挪用公款归单位和个人使用都构成犯罪/昝鸿祥

作者:法律资料网 时间:2024-06-29 10:01:35   浏览:9027   来源:法律资料网
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挪用公款归单位和个人使用都构成犯罪

昝鸿祥


[摘 要] 挪用公款归单位使用,排除在犯罪之外,是不科学的,刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。一、挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用;二、从权利主体角度分析,挪用公款不管归谁使用都是公款私用。
[关键词] 挪用公款 归单位使用 立法缺陷
《刑法》第384条规定:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大的,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。这条规定有个核心原则,即挪用公款必须归个人使用才能构成本罪。但从实际工作中看,国家工作人员利用职务之便,挪用公款既可以归个人使用,也可能归单位使用。但是刑法只将挪用公款归个人使用规定为犯罪,而把挪用公款归单位使用则排除在犯罪之外。笔者认为,这是立法规定的一个缺陷。
立法为什么不规定挪用公款归单位使用构成犯罪。它的理论基础不外乎是认为挪用公款归单位使用的社会危害程度要比挪用公款归个人使用的危害程度要轻,这种观点认为挪用公款归单位使用是违反财经纪律的问题,所以要区别对待。这样一来,国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或股份有限责任公司、有限责任公司以及中外合资企业、中外合作企业等国有或非国有单位使用的,就不构成挪用公款罪。这种观点认为挪用公款罪归单位使用就是归公使用,是公款公用,这种公款公用仅改变了公款的确定用途而没有改变公款属“公”的性质;而挪用公款归个人使用是公款私用,完全改变了“公”款的性质,其社会危害性显然要比挪用公款进行公用严重。因此,在实践中,对挪用公款归公使用一般都按违反财经纪律追究行政责任,而不追究刑事责任。立法作出这样的区别规定和一些观点则需要我们从以下两个方面来认识这个问题。
1、挪用公款行为犯罪化的根据是什么?犯罪构成的理论表明:行为的犯罪性质是由犯罪主体的主观方面和客观方面共同决定的,其起核心作用的是犯罪主体的行为是否直接侵害了犯罪对象和犯罪客体。离开犯罪主体的行为对象和客体来谈行为的社会危害性是错误的。挪用公款行为的社会危害性就在于国家工作人员违背职业道德,严重违反财经纪律,是完全出于个人意志而非法改变了公款应该由所有人使用的状态,它使公款彻底脱离了所有人的控制范围。这种危害性主要表现在两个方面,第一是在经济领域表现为:减损了所有人的资金数量(包括公款未被挪用时,在市场运作可能带来的收益)、破坏了所有人的资产结构,使公款陷入流失的危险境地。第二在政治领域表现为:产生政治风险和道德风险,诱发损公肥私、以权谋私等腐败行为的发生。反映挪用公款行为社会危害性的标志性因素只能是挪用公款的数额、挪用公款的时间和给所有人造成的危害结果。总而言之,挪用公款主要是针对所有人能用和不能用而言的,因此,凡是公款被国家工作人员挪作他用而脱离所有人控制,不管公款归个人使用还是归其他单位使用,挪用公款行为就告成立。挪用公款行为的社会危害是具体的,它首先是所有人的,然后才是社会的。而现行刑法把挪用公款对单位使用排除在犯罪之外,就是另立标准。
2、挪用公款归单位使用与归个人使用的社会危害性是否有大小轻重之别?事实上,挪用公款归谁使用属于犯罪动机包含的内容,它是公款的去向问题,是挪用公款行为发生后,公款处在什么状态的问题。在这个阶段,公款既可能已经使用,也可能尚在使用的准备阶段,使用公款的行为有没有社会危害性也不确定。因此,公款归谁使用不能成为决定挪用公款行为社会危害性的根据和挪用公款罪的本质特征的因素。因此,刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。这里还有几个问题要澄清:其一是挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用。刑法第30条规定单位犯罪时明确了单位的范围。它所指的单位既有公有制单位,如:国家机关、国有公司、企业、集体性质的公司、企业;也有由不同所有制主体共同投资组建的混合所有制的单位,如:股份有限责任公司、有限责任公司、中外合资企业、中外合作企业等;还有私有制的单位,如:私人公司、私人企业、个人独资企业、个人合伙企业等。把挪用公款归公有制单位使用说成是归公使用尚可,把挪用公款归非公有制单位使用也说成归公使用就没有了道理。法律上的公与私有明确的概念,主要有两个层面的意思,在所有制的层面上,公与私有公有制经济制度与私有制经济制度之分;在利益归属的层面上,公与私有公共利益、国家利益、集体利益与个人利益之别。因此,对公款去向的认识只有从法律上的公私概念理解才能得出正确的结论。那种认为挪用公款归单位使用就是归公使用的观点实际上犯了偷梁换柱的逻辑错误。其二是从权利主体的角度来看,挪用公款不管归谁使用都是公款私用,不存在公款公用的问题。这首先是因为,挪用公款是挪用人基于个人意志,非法改变权利主体即公有单位公款用途的行为,挪用的本意是挪用人个人和他人之用,而不是使用人之用,挪用公款当然是公款私用了。对被挪用人来说,不管公款归谁使用都是公款私用,受到侵害的必然是被挪用人,严重的后果还会造成公款所有权的丢失。在法律上,被挪用人和使用人单位之间是利益独立、意志自由、权利平等的两个主体,彼此对方来说是一种“私”的存在,一项财产只能归属于特定权利主体,不能因为两个单位都是公有制单位而认为公款无论由谁使用都是公款使用,都没有改变公款“公”的性质,而据此否定挪用公款归公有制单位使用的严重性。
关于挪用公款行为,刑法把挪用公款归单位使用排除在犯罪之外,但在司法解释中却规定挪用公款归私人公司、个人企业使用的,属于挪用公款归个人使用,构成挪用公款罪,这就是不科学的立法选择在实践中结下的恶果。私人公司、私人企业类的组织也在刑法所指的单位的范围之内。若把这种规定推而广之,挪用公款归中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业以及非公有性质的公司、企业与公有性质的公司、企业的联营组织,还有个人自筹资金以承包、租赁形式经营的公司、企业使用的,也应属挪用公款归个人使用,这些公司、企业中,除了有的公司、企业在财产构成中含有公有制主体投资的财产而与私人公司、私人企业有所不同外,其财产性质与私人公司、私人企业没有质的差别,都属于非公有性质。为什么就单单把私人公司、私人企业视为个人呢?这是一种刑法岐视,这显然是违背了法律面前人人平等的原则。刑法以使用人的身份是个人还是单位作为取舍犯罪的标准,一是给犯罪分子留下了巨大的犯罪空间,二是司法机关无法可依,仅靠个案司法解释打击不力。近年来,挪用公款罪有愈演愈烈之势。因此,笔者认为,立法条款上,应规定挪用公款归个人和单位使用都构成犯罪。将《刑法》第384条款中的“挪用公款归个人使用”改成“挪用公款归个人和单位使用”,使用这种表述较为完善、准确,易操作。
另外,最高人民法院2001年9月18日、九届全国人大常委会2002年4月28日就“挪用公款罪”分别作出解释:国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个 利益,以个人名义将公款借或供给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。笔者认为,上述解释还存在缺陷和不完善之处,其一,既然挪用公款给单位使用构成犯罪,就应该立法明文规定;其二,如没有谋取个人利益(包括合法利益和非法利益),要不要追究其刑事责任,从立法理论上分析,挪用公款罪谋不谋取个人利益,本不影响定罪,因为受损害的始终是被挪用人,谋不谋取个人利益,都会给社会带来危害,谋不谋取个人利益应该是犯罪情节轻重的问题;其三,上述解释将挪用公款给单位使用还是归属归个人使用来追究责任,不免有点牵强附会。因此,上述解释与本文论述的是两种概念。





上高县检察院 昝鸿祥
邮编:336400


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南京市科学技术普及条例

江苏省南京市人大常委会


南京市科学技术普及条例


(2009年4月29日南京市第十四届人民代表大会常务委员会第九次会议制定 2009年5月20日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第九次会议批准)

第一章 总 则
第一条 为加强科学技术普及工作,提高公民科学文化素质,推动经济和社会发展,根据《中华人民共和国科学技术普及法》、《江苏省科学技术普及条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称科学技术普及(以下简称科普),是指采用公众易于理解、接受和参与的方式,普及自然科学和社会科学知识,传播科学思想,弘扬科学精神,倡导科学方法,推广科学技术应用的活动。
第三条 本市行政区域内的国家机关、社会团体、企事业单位、其他组织和个人开展科普活动,适用本条例。
第四条 科普是公益事业。科普工作应当坚持政府推动、社会支持、全民参与的原则,针对不同对象,因地制宜,采取多种形式进行。
第五条 任何单位和个人不得以科普为名从事危害国家安全、损害社会公共利益或者他人合法权益的活动。
第二章 组织管理
第六条 市、区、县人民政府应当将科普工作纳入国民经济和社会发展规划,列入科技进步和文化建设的考核内容,建立、完善科普工作协调制度,推动科普事业发展。
第七条 科学技术行政主管部门负责拟定科普工作规划和年度计划并组织实施,落实科普工作联席会议制度,建立、完善科普工作评价制度,指导、督促检查科普工作。
第八条 科学技术协会应当协助政府建立、完善全民科学素质建设工作机制;协调本地区科普资源的共建共享,利用并发挥有关学会、协会、研究会的优势,组织开展群众性、基础性、社会性的科普活动;推动科普工作规划、计划和有关政策、措施的落实;定期组织开展全民科学素质水平监测评估。
第九条 社会科学界联合会应当协助政府推动社会科学知识普及工作,加强对社会科学知识普及工作的组织和指导。指导社会科学类学术团体开展科普活动,扶持科普作品创作,传播社会科学知识。
第十条 教育行政主管部门应当加强未成年人科普工作,制定中小学校科普教育工作规划,建立科技辅导员队伍,组织科普活动,推进科技知识的普及教育。
第十一条 劳动保障及相关行政主管部门应当加强劳动者科技教育培训的协调和管理,结合在职培训、再就业培训、创业培训,开展科普教育,普及职业病防治、安全生产等知识。
第十二条 农林行政主管部门应当加强农业科技培训,扶持、建立农业科技试验、示范基地,促进农业先进实用技术的推广、应用和普及,提高农业科技创新和科技成果转化能力。
第十三条 公务员主管部门应当将科普教育纳入公务员培训教育规划,开设现代科技知识课程,举办科普讲座,提高公务员科学素质和公共服务能力。
第十四条 文化、广播电视、新闻出版等行政主管部门应当建立大众传媒科普宣传体系,推进科普事业发展。
卫生、人口和计划生育、环保、国土资源、安全生产监督、体育、气象、地震、园林、旅游等部门应当结合职责开展科普活动。
第三章 社会责任
第十五条 科普是全社会的共同责任。社会各界应当组织、参加各类科普活动。
全国科技活动周、全国科普日和市科普宣传周期间,社会各界应当根据活动主题开展科普活动。
第十六条 报刊、广播电视、出版、通信等单位应当发挥行业优势开展科普活动,开设科普专栏、专版,播出科普节目,制作并免费发布一定比例的公益性科普广告,增加科普作品的出版,提供科普类信息服务。
综合性互联网站应当开设科普网页。鼓励单位和个人利用互联网等媒体开展科普活动。
科技馆、图书馆、博物馆、文化馆等单位应当结合自身特点开展科普活动。
第十七条 科学研究和技术开发机构、高等院校应当将科普工作纳入工作计划,发挥科学技术工作者和教师在科普工作中的作用,组织、支持和鼓励其结合本职工作举办科普讲座,提供科普咨询,进行科普宣传。
科学研究和技术开发机构、高等院校的实验室、陈列室和其他具有科普功能的设施,应当创造条件向公众开放。
第十八条 中小学校应当把科普教育作为素质教育重要内容,组织学生开展科技制作、科技发明、科技竞赛、科技考察、科普夏(冬)令营和参观科技馆、博物馆、科技活动中心等活动,普及保护环境、节约资源、生理心理健康、安全避险等知识,培养学生学科学、爱科学、用科学的兴趣和精神。
学前教育机构应当把科普教育作为幼儿教育内容。
第十九条 职业学校、职业培训机构和其他职业教育机构应当结合职业培训,开展科技教育,普及科技知识,提高劳动者科技素质。
第二十条 企业应当根据行业特点,在组织职工开展技能培训、技术竞赛和技术革新中,普及科技知识,提高创新能力,推动企业技术进步。
第二十一条 城镇基层组织及社区应当利用所在地的科技、教育、文化、卫生等资源,发挥画廊、宣传栏和活动室(站)等作用,通过咨询、举办讲座等方式,开展科普活动。
第二十二条 农村基层组织应当根据所在地经济和社会发展需要,向农村居民宣传、示范科学的生产方式,倡导文明、健康的生活方式。
农村经济组织、农业技术推广机构和农村专业技术协会应当利用自身优势,结合推广先进实用技术,普及科技知识。
第二十三条 工会、共产主义青年团、妇女联合会等社会团体应当组织开展多种形式的科普宣传和职业技能培训,提高职工、青少年和妇女的科学素质。关心下一代工作委员会等组织要发挥各自优势,开展科普工作。
第二十四条 公园、广场、商场、车站、地铁、机场、旅游景点等公共场所的经营管理者,以及医疗机构、体育场馆、影剧院等单位,应当根据自身特点,开展面向公众的科普宣传。
第二十五条 鼓励个人参加科普志愿服务活动,发挥自身专长,撰写科普文章,编写科普读物,传播科学技术知识。
第四章 科普设施
第二十六条 市、区、县人民政府应当将科技馆、青少年科技活动中心等科普设施建设纳入城乡规划和基本建设计划,并合理安排科普设施建设用地。
城市规划确定的科普设施用地,未经法定程序,不得改作他用。
第二十七条 政府投资建设的科普设施,不得擅自改作他用。因城市基本建设需要改变功能的,应当提供替代设施或者择地重建,并且不得低于原来的规模和标准。
任何单位和个人不得损坏、侵占科普设施。
第二十八条 政府投资建设的科技馆、青少年科技活动中心等科普场馆,应当常年向公众开放,每周不少于五天,每天不少于八小时;对未成年人、老年人、残疾人、现役军人按照有关规定予以免费或者优惠;全国科技活动周、全国科普日和市科普宣传周期间,应当免费向公众开放,并适当延长开放时间。
第二十九条 市、区、县应当配备科普宣传车,设置车载显示系统,以流动的形式在广场、集镇、学校、社区、工地等场所进行科普宣传。
街道、镇应当规划设置科普场所、设施。
第三十条 科普设施管理者应当通过展览、实验、影视播放、培训、讲座等形式开展科普活动,及时更新科普内容,定期检查科普设施,保持设施的完好、整洁。
第三十一条 科普场馆的管理者应当将服务项目、开放时间、免费或者优惠开放的规定,通过媒体或者在场馆显著位置公告。


第五章 保障和鼓励
第三十二条 市、区、县人民政府应当将科普经费列入本级财政预算,并随着地方财政收入增长逐步增加科普经费投入。
有关部门应当安排一定经费用于科普工作。
第三十三条 科普经费、科普基金、单位或者个人捐赠用于科普事业的财产,必须用于科普事业,任何单位和个人不得截留、挪用。
第三十四条 市、区、县人民政府应当将优秀科普作品、科普产品列入科技进步奖和社会科学优秀成果奖评选范围。
科普成果应当作为相应专业技术资格评审和工作业绩考核的依据;科普系列职称应当和其他职称享受同等待遇。
市、区、县科技计划应当包含科普创作项目。
第三十五条 鼓励单位和个人设立科普基金、捐赠财产和以独资、合伙、股份合作等形式兴办科普事业。捐赠财产用于科普事业或者投资兴建科普场馆设施的,依照有关规定享受优惠。
第三十六条 鼓励企事业单位根据自身特点建立面向社会开放的专业科普场馆和电子科普画屏,制作公益性科普广告。
第三十七条 鼓励、扶持单位和个人依法开展科普活动。对在科普工作中做出显著成绩的,市、区、县人民政府和有关单位应当给予表彰、奖励。


第六章 法律责任
第三十八条 以科普名义从事扰乱社会秩序或者骗取财物等非法活动的,由科学技术行政主管部门予以制止,并给予批评教育;构成违反治安管理规定的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十九条 将城市规划确定的科普设施用地擅自改作他用,或者将政府投资建设的科普场馆擅自改作他用的,由有关行政主管部门责令限期改正;情节严重的,对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。
第四十条 损坏或者侵占科普设施的,依法责令其停止侵害、恢复原状或者赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 截留或者挪用科普经费、科普基金、单位或者个人捐赠用于科普事业的财产的,由有关行政主管部门责令限期返还;对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十二条 国家工作人员在科普工作中不依法履行职责或者玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由有关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附 则
第四十三条 全国科技活动周为每年五月的第三周。市科普宣传周和全国科技活动周同期安排。
第四十四条 本条例自2009年8月1日起施行。


国家工商行政管理总局关于执行《中华人民共和国商标法》的若干意见

国家工商行政管理总局


国家工商行政管理总局

关于执行《中华人民共和国商标法》的若干意见

工商标字[2002]第62号

 

各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:

第九届全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国商标法》的决定已于2001年12月1日起施行,为与此次修改相适应,国务院正在进行《中华人民共和国商标法实施细则》(以下简称《细则》)的修改工作。在此情况下,部分地方工商行政管理局向国家工商行政管理总局请示如何执行《细则》。经研究,提出意见如下:

一、在国务院完成对《细则》的修改工作以前,应继续执行该细则,但其中与修改后的《中华人民共和国商标法》有抵触的规定(如关于商标注册复审的终局程序的规定、关于商标侵权赔偿的行政职责的规定等)除外。

二、修改后的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)及《细则》对同一事项均有规定时,应优先适用《商标法》的规定。例如,《商标法》第五十五条和《细则》第四十二条均规定了对商标侵权案件查处的行政措施,《商标法》第五十三条和《细则》第四十三条均规定了对商标侵权行为的行政处罚。在查处侵权案件时应优先适用《商标法》中的规定。

三、《细则》中对修改前的《商标法》规定的事项进行解释、界定的规定,若《商标法》中对该事项仍有相同内容的规定的,应继续视为对该事项的解释、界定。如《细则》第四十一条的规定应视为对《商标法》第五十三条第(五)项规定的解释。

四、办理商标注册、异议、转让、续展、变更、复审等商标注册事宜时,依《细则》规定的程序进行。例如,办理商标注册事项变更,应适用第二十条规定;办理商标注册续展,应适用第二十二条的规定。

五、《商标法》对违法行为作出处罚规定(包括处罚种类、处罚幅度)的,应当按照《商标法》的规定执行;《商标法》仅对行政处罚的种类作出规定而未规定相应处罚幅度(如罚款幅度)的,处罚幅度可以参照《细则》的规定执行。具体为:

(一)违反《商标法》第四十条规定的,适用《细则》第三十五条、第三十六条规定;

(二)构成《商标法》第四十四条第(一)、(二)、(三)项行为之一的,适用《细则》第二十八条规定;

(三)构成《商标法》第四十四条第(四)项行为的,适用《细则》第二十九条规定;

(四)构成《商标法》第四十五条、第四十八条第(三)项行 为的,适用《细则》第三十一条规定;

(五)构成《商标法》第四十七条所述行为的,适用《细则》第三十三条规定;

(六)构成《商标法》第四十八条第(一)、(二)项行为的,适用《细则》第三十二条规定。

二OO二年三月二十日