雇佣司机将车私自出售的行为如何定性
关键是如何理解“代为保管”的民事法律关系

任全辉

　　基本案情：
　　2007年7月，甘肃省肃北蒙古族自治县大红山锰矿从业人员刘某雇佣金某驾驶东风康明斯自卸车在大红山锰矿转矿，2007年7月27日金某趁雇主刘某不在矿区之机，将车开到敦煌市北关旧货市场何某处，谎称自己的车辆年久破损不能继续使用，现准备以废铁价格出售。经商议，以价值l6000元成交。由于金某无任何身份证明及车辆手续，何某先付9000元，等金某手续齐全后再付剩余部分，金某拿到9000元后逃离敦煌。
　　分歧意见：本案争议的的焦点是雇工金某对雇主刘某康明斯自卸车是否存在代为保管的法律关系。对于此案的办理过程中有两种不同意见。
　　第一种意见认为，刘某虽将东风康明斯自卸车交与金某驾驶在矿山转矿，但刘并没有将自卸车交付于金某保管，只存在雇佣关系。因此，他们之间的代为保管的法律关系不能成立，金某的行为系以秘密手段窃取他人财物，应当认定是涉嫌盗窃罪。
　　第二种意见认为，刘某与金某的保管协议可以成立，尽管嫌疑人金某采取秘密手段背着刘某将车辆以年久破损的理由以废铁出售，但是这种手段只是为了掩盖其侵占行为而已，而金某的行为明显有将代为保管的他人财物占为己有的性质，应当视为侵占行为。
　　评析意见：
　　笔者赞同第二种意见。理由如下：
　　本案对金某行为定性的分歧焦点在于行为人所持之物是否代为保管的他人财物，而基于此协议形成的保管关系究竟有无成立，直接关系到金某的行为应当怎样定性。判定此协议的效力和该协议是否成立、生效，这是一个民法上的问题，但是在这一个刑事案件中，我们必须首先解决这个民事法律关系的问题，才能明了案件的定性问题。
　　第一，根据《中华人民共和国合同法》第十九章对保管合同的规定，保管合同是不要式的合同，即不规定特别形式的合同。从双方雇佣合同内容来看，雇工金某履行自己的义务首先要占有或持有康明斯自卸车，其次为保证义务的履行，金某必须要对车辆实施必要的保管措施，确保车辆的安全使用。所以，本案中雇工金某对雇主刘某康明斯自卸车的代为保管义务是一种雇佣合同上的附随义务，金某对车具有代为保管之责。
　　第二、基于控制说，我们认为，刘某将东风康明斯自卸车交付金某保管使用，就完成了占有权的合法转移。而这恰恰意味着，自金某所使用之日起，就拥有车辆合法的占有权。因此，在其控制支配可及的范围内，无论刘某是否在场，金某非法处理代为保管物的行为的性质并非盗窃而是侵占。
　　第三，金某的行为不构成盗窃罪。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，在许多方面有相同或相似之处。盗窃和侵占的重要区分，即在客观方面，盗窃是对他人在物上的所有权的侵犯，其物既归他人所有，又为他人支配，行为人以非法的、秘密的手段窃取该物并转为自己所有；而侵占则是在行为人已经获得了对物的合法持有权，或者说获得了合法的支配权的情况下，进一步要将财物非法占为自己所有，即获得非法的所有权。从本案看，金某在获得合法占有代为保管车辆的情况下，擅自非法处理，变相获得车辆的所有权，而其携款潜逃的行为我们可以视为具有拒不退还或拒不交出的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。因此，金某的行为符合侵占罪构成的主客观要件，涉嫌侵占罪。
　　综上所述，我们发现盗窃罪与侵占罪虽然看似有较大差距，但正如侵占罪别称“监守自盗”的描述，在具体的认定上确实会存在一些问题。就本案而言，区分盗窃与侵占必须注意一个重要的要点，即财物的支配权是否有合法的转移，并且对于支配权的转移不应机械地认识，而应当关注对具体物的实际控制情况怎样。只要是将财物置于了行为人可支配的范围之内即应视为交付已形成和支配权已经转移，从而认定是侵占行为，而非盗窃。
　　从对此案的分析我们还可以发现，虽然是一个进入公诉程序的刑事案件，但是问题的关键却是一个民事法律关系的判定问题。这说明，随着社会主义法治建设的进一步发展，我们的办案人员必须具有更为全面的法律素养和过硬的业务能力，才能使我们的司法工作更加细致、合理，更加符合现代法治社会的要求。
山西省太原市人大常委会


太原市学前教育管理条例


　　（２００４年８月２７日太原市第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）
　　（２００４年９月２５日山西省第十届人民代表大会代表常务委员会第十三次会议批准）

　　　　　　　太原市人民代表大会常务委员会公告
　　《太原市学前教育管理条例》已由山西省第十届人民代表大会常务委员会第十三次会议于２００４年９月２５日批准，现予公布，自２００４年１１月１日起执行。
　　　　　　　　　 太原市第十一届人民代表大会常务委员会
　　　　　　　　　　　　　２００４年９月２５日

　　　　　　　　　　　　第一章　总则
　　第一条　为了促进和保障学前教育事业的发展，提高学前教育质量，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
　　第二条　凡在本市行政区域内从事学前教育活动的单位和个人，均应遵守本条例。
　　第三条　本条例所称的学前教育，是对０－６周岁学龄前儿童实施的教育。
　　本市倡导和支持开展3周岁以下婴幼儿的早期教育，重视并扶持学龄前残疾儿童的教育。
　　第四条　学前教育遵循保育与教育相结合的原则，对学龄前儿童实施体、智、德、美全面发展的教育，促进其身心和谐发展。
　　第五条　发展学前教育是政府、社会、家庭、学前教育机构的共同责任。
　　本市学前教育机构以政府举办为示范，以社会力量举办为主体，多种形式，面向全体学龄前儿童。
　　第六条　各级人民政府应当根据本行政区社会经济发展状况，制定学前教育事业规划，积极发展学前教育。
　　第七条　市、县（市、区）人民政府教育行政部门主管本行政区的学前教育工作。政府有关部门应当按照各自的职责，协同做好学前教育工作。
　　　　　　　　　　　　第二章　机构与设施
　　第八条　本条例所称学前教育机构是指幼儿园、托儿所、早教中心以及其他对学龄前儿童实施保育和教育的机构。
　　第九条　举办学前教育机构应当具备下列条件：
　　（一）有组织机构和章程；
　　（二）有固定场所和配套设施；
　　（三）有相应的资产和流动资金；
　　（四）有符合国家规定的保教人员。
　　第十条　第九条第（二）项所指固定场所和配套设施，应当符合下列要求：
　　（一）办学地点安全，环境适宜，采光、通风条件好；
　　（二）有符合学前教育设施建设标准的活动室、寝室、卫生间、盥洗室、保健室、办公用房和厨房，有条件的应当单独设音乐室、游戏室、体育活动室和家长接待室；
　　（三）有取暖、降温、供水等设施与设备；
　　（四）有必要的安全设施；
　　（五）寄宿制学前教育机构应当有隔离室、浴室、洗衣房、教职工值班室；
　　（六）托儿所和早教中心应当有喂奶室；
　　（七）有与其规模相适应的户外活动场地，配备一定数量的游戏和体育活动设施及器械；
　　（八）有符合安全、卫生要求和儿童年龄特点的桌椅、床、玩具、教具、图书、乐器、玩具柜（架）及保证学龄前儿童学习生活必需的其他设备和用品。
　　（九）具有相应的餐具、玩具、用具消毒设施。
　　第十一条　举办者申请举办学前教育机构应当依法向县级以上人民政府教育行政部门提出。教育行政部门应当自接到申请之日起三个月内以书面形式作出是否批准的决定，并送达申请人。
　　教育行政部门对批准设立的学前教育机构发给办学许可证；对不批准设立的，应当说明理由。
　　学前教育机构取得办学许可证后，应当依法到登记机关进行登记。
　　第十二条　学前教育机构可分为全日制、半日制、定时制和寄宿制等类型，可以分别设置，也可以混合设置。
　　第十三条　城市新建居民区、旧城改造和农村村镇建设，应当按城乡规划，配套建设与居民小区规模相适应的幼儿园。
　　配套建设的幼儿园应当按国家标准设计。配套建设的幼儿园应当与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。任何单位和个人，不得改变其用途。
　　第十四条　城市新建居民区和旧城改造配套建设的幼儿园，属于政府投资的，应当在竣工验收后三个月内移交市、县（市、区）人民政府教育行政部门。
　　　　　　　　　　　　　第三章　保育与教育
　　第十五条　学前教育机构应当为学龄前儿童提供健康的生活、教育、户外活动、动手操作的条件与环境，满足学龄前儿童多方面发展的需要。
　　学前教育机构应当依据国家规定的课程标准和幼儿园的实际情况，选择教育内容与方法，以游戏为基本活动形式，不得违背幼儿教育规律。
　　第十六条　学前教育机构的招生与班额设置，应当符合国家有关规定。
　　第十七条　政府鼓励学前教育机构开展教育科学研究和教学研究工作，并将研究成果用于教育实践中。
　　第十八条　政府鼓励学前教育机构利用社会教育资源，对０－３岁婴幼儿家长及看护人员进行科学育儿和婴幼儿早期智力开发的指导。
　　第十九条　学前教育机构应当建立健全卫生保健管理制度。学前教育机构的举办者应当每年组织本单位工作人员到市、县（市、区）人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构进行健康检查。
　　第二十条　学龄前儿童须凭县（市、区）以上人民政府卫生行政部门指定的医疗保健机构出具的体检合格证和儿童保健手册入园、入托。
　　第二十一条　学前教育机构应当建立防止食物中毒及传染病传播的应急预案。发生食物中毒、传染病时，应当立即采取措施，并及时报告疾控中心、举办单位和教育、卫生行政部门。
　　第二十二条　学前教育机构应当建立安全制度，保证学龄前儿童的人身安全。
　　学前教育机构工作人员应当尊重爱护学龄前儿童，严禁歧视、侮辱、虐待、恐吓、体罚或者变相体罚学龄前儿童的行为。
　　　　　　　　　　　第四章　学前教育保障
　　第二十三条　市人民政府应当办好幼儿师范院校，培养合格的幼儿教师，满足学前教育事业发展的要求。
　　幼儿教师实行资格准入制度，持证上岗。
　　第二十四条　市、县（市、区）人民政府应当举办示范性的学前教育机构，其经费由同级财政予以保障。
　　市、县（市、区）人民政府每年应当核拨一定数额的学前教育补助专款，用于扶持农村和社区的学前教育机构。
　　第二十五条　市、县（市、区）人民政府教育行政部门对学前教育机构实行等级管理，定期对教学、卫生、师资、设施等进行评估。
　　第二十六条　市、县（市、区）人民政府教育行政部门、学前教育机构应当制定幼儿教师培训计划，对幼儿教师进行多种形式的业务培训。
　　第二十七条　学前教育机构的负责人除具备幼儿教师的条件外，还应当具有相应的组织管理能力。
　　第二十八条　学前教育机构的举办者应当按照国家规定为工作人员缴纳社会保险费。
　　第二十九条　学前教育机构的收费标准根据办学成本确定，经价格主管部门批准或者备案，并向社会公示后执行。
　　第三十条　学前教育机构依法向家长收取的费用必须专款专用，任何单位不得调控。
　　第三十一条　学前教育机构不得克扣、挪用学龄前儿童的伙食费。
　　第三十二条　任何单位和组织不得把学前教育机构作为盈利单位，不得进行任何形式的摊派。
　　第三十三条　新建、改建、扩建幼儿园，政府有关部门应当按照中小学校建设减免费用的有关规定减免相关费用。
　　有关部门和单位向学前教育机构收取的煤、水、电、供热、房租等公用事业费，应当按照中小学校的标准执行。
　　第三十四条　企事业单位转制后可以继续举办幼儿园，也可由幼儿园自主经营，独立办园；未经教育行政部门同意，不得改变幼儿园的用途。
　　第三十五　条凡为学龄前儿童提供的广播、电影电视节目、图书报刊、音像制品、游戏软件以及教具和玩具等，不得危害学龄前儿童的身心健康。
　　第三十六条　任何单位和个人不得在学前教育机构周围设置有危险、有严重污染、影响采光或者通风的建筑与设施。
　　禁止在学龄前儿童的活动室、寝室和其他学龄前儿童集中的场所吸烟。
　　　　　　　　　　　　　第五章　法律责任
　　第三十七条　违反本条例规定，未经批准擅自举办学前教育机构的，由县级以上人民政府教育行政部门责令限期改正，逾期不改正的，责令停止办学，造成经济损失的，依法承担赔偿责任。
　　第三十八　条违反本条例规定，学前教育机构的场所、设施不符合国家安全标准、卫生标准的，由教育行政部门责令限期整顿，逾期不达标准的，责令停止招生；情节严重的，责令停止办学。
　　第三十九　条违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府有关部门依法给予行政处罚，造成损失的，赔偿损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）体罚或者变相体罚学龄前儿童，经教育不改的；
　　（二）使用有毒、有害物质做教具、玩具的；
　　（三）克扣、挪用学龄前儿童伙食费的；
　　（四）违反有关规定收费的；
　　（五）侵占、破坏学前教育机构的房舍、场地、设施的；
　　（六）在学前教育机构周围设置有危险、有严重污染或者影响采光、通风的建筑和设施的。
　　第四十条　违反本条例规定，未按照规划和标准配套建设幼儿园的，由建设、规划和土地行政部门依照有关规定予以处理。
　　第四十一条　违反本条例规定，教育行政部门有下列行为之一的，由上级机关责令其改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；造成经济损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）已受理设立申请，逾期不予答复的；
　　（二）批准不符合本条例规定申请的；
　　（三）侵犯学前教育机构合法权益的；
　　（四）其他滥用职权、徇私舞弊的。
　　　　　　　　　　　　　　　第六章　附则
　　第四十二条　本条例自２００４年１１月１日起施行。《太原市幼儿教育管理条例》同时废止。