对《最高法院劳动争议司法解释(四)》几点意见/孙斌

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 23:39:04   浏览:8153   来源:法律资料网
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从《最高人民法院审理劳动争议案件司法解释(四)》(征求意见稿)内容看,笔者认为部分条款实际已架空《劳动合同法》相关规定。不是从依法审理劳动争议案件的角度作出解释,而是如何符合法院实际需要、快速审理案件的角度作出解释。如果这些条款正式出台,其结果将促成各级法院以此进行效仿制定一系列架空《劳动合同法》的规定,也促成劳资双方的矛盾进一步加剧,法院审理需要的劳动争议案件也将大幅度增加。下面笔者就存在疑点的几个条款进行一一解读。
第一条第二款 劳动合同法施行后,用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,未经过劳动合同法第四条规定的民主程序,一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是,如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定,且不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或者告知的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
解读:该条款的核心内容全面架空《劳动合同法》第四条规定。促成用人单位制定的各项规章制度,只要在双方签劳动合同中约定公示的方式或者在招聘员工时让员工阅读并签字规章制度即合法。其结果用人单位的民主制度、厂务公开制度可以全面取消,法院可以无障碍地快速审理劳动争议案件。

第十一条第二款 在劳动合同存续期间,用人单位已向劳动者支付了竞业限制经济补偿,在解除或终止劳动合同后,用人单位未再向劳动者支付竞业限制经济补偿的,竞业限制条款对劳动者仍具有约束力。
解读:该条款的核心内容是对竞业限制的概念认识模糊不清,是轰动一时“腾讯竞业限制案”的翻版。
所谓竞业限制经济补偿是在双方解除劳动合同后,为防止特定员工从事同行业工作对原单位经济效益的影响,对该员工从事其它行业工作而造成收入上的损失给予的一种补偿。该补偿费用只能发生在竞业限制条款生效后,如果在劳动关系存续期间支付,很明显是一种规避行为,将造成员工利益上的重大损害,其结果将会让所有签订竞业限制条款的用人单位,都选择在劳动关系存续期间支付竞业限制经济补偿。其作法也很简单,即将员工应得收入的一部分划出来,以竞业限制经济补偿的名义支付。让用人单位不付出任何代价,员工就要不折不扣地竞业限制两年,又不存在任何的补偿。

第十三条 用人单位与劳动者变更劳动合同约定的内容没有采用书面形式,但经用人单位与劳动者协商一致,或者虽未协商但双方已实际履行,劳动者以用人单位变更劳动合同未采用书面形式为由请求确认劳动合同变更无效的,不予支持。
解读:该条款的核心内容也是全面架空了《劳动合同法》第三十五条规定。促成用人单位可以任意地调整员工的工资、岗位等,加大劳资双方的矛盾。让很小的问题成为争议,最终受害的是大量没有任何实质内容的劳动争议案件长年积压在法院。该条款也反映出对劳动争议时效法院内部倾向于两个月的时效,而不认同一年的时效。

第十五条 用人单位单方解除劳动合同,虽未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见,但符合法律规定的条件,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的,不予支持。
解读:该条款的核心内容全面架空了《劳动合同法》第四十三条规定。应该说《劳动合同法》的出台本身是一个舆论导向的产物,很多条款与中国的实际不相符。就工会设立而言除国有企业、改制后的私营企业外,大部分私营企业都没有工会。在这样比较尴尬的局面下,大部分私营企业单方面解除劳动合同行为都应当为违法解除劳动合同。这种情况的改变只有一个有效的途径,即对劳动合同法的第四十三条进行修改,对私营企业的现状作出一个特殊的规定。

第十九条 劳务派遣中,被派遣劳动者符合劳动合同法第十四条规定的可签订无固定期限劳动合同条件,请求确认与劳务派遣单位形成无固定期限劳动合同关系的,应予支持。
解读:该条款的核心内容全面回避或者否认了劳动派遣三性(临时性、协助性、替代性)的工作岗位性质。
如果认可现实劳务派遣的状况,其结果将使劳务派遣成为用工的主流,同时也将用工制度打回计划经济,企业员工将分为固定工、临时工,同工不同酬的情况日益加剧,《劳动合同法》规定的劳务派遣条款全部架空。

作者:湖北大晟律师事务所 孙斌律师
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贵阳市儿童计划免疫保偿制实施暂行办法

贵州省贵阳市政府办公厅


贵阳市儿童计划免疫保偿制实施暂行办法
贵阳市政府办公厅


(1988年10月15日 贵阳市人民政府批准)


一、为了认真贯彻“预防为主”的方针,坚持预防保健有偿服务与无偿服务相结合的原则,普及儿童免疫,预防传染病,保障儿童健康,根据国务院有关规定,结合我市实际,制定本办法。
二、计划免疫保偿工作,由市、区卫生行政部门统一组织,卫生防疫站和医疗卫生单位具体实施。
三、凡本市常住户口、暂住户口和在本市居住三个月以上的七周岁以下儿童,除免疫机能不全,慢性器质性疾病和中枢神经系统疾病等长期禁忌症外,均为保偿对象。
四、保偿对象的家长和监护人,应与接种单位签订保偿合同。合同一经签订,任何一方不得无故终止。保偿合同期限为一至七年,保偿金每人每年二至五元。家长或监护人缴纳保偿金后,保偿对象即为入保儿童。
五、负责计划免疫接种的医疗卫生单位和乡村医生,对入保儿童应按计划免疫程序,优先免费按种卡介苗、麻疹减毒活疫苗、脊髓灰质炎疫苗、百白破三联制剂。
六、入保儿童在保偿期内,按免疫程序接受预防接种后,如患下列六种传染病,由负责保偿的医疗卫生单位和人员给予适当补偿:麻疹和百日咳各补30元;白喉补40元;破伤风、结核性脑膜炎和脊髓灰质炎各补100元。保偿期内患上述六种疾病致死的,补偿500元。
七、市、区卫生行政部门应成立有防疫、医疗、妇幼保健和结核病防治等专业技术人员组成的“六病”诊断组。由市确诊白喉、结核性脑膜炎、脊髓灰质炎;区确诊麻疹、百日咳、破伤风,并出具诊断证明,作为补偿依据。
八、保偿费的分配使用按下列比例执行:
(一)区以上有关部门和厂矿企业保偿费分配使用比例:省、市、区医疗单位60%(其中用于维修冷链装备、更新设备器材、开展宣传教育部分不得低于60%,表彰奖励不得高于25%,从事计划免疫工作人员的劳务补贴控制在15%以内);区卫生防疫站30%;市卫生防疫站
10%。
(二)乡(镇)的保偿经费分配使用比例:乡(镇)卫生院30%;乡村医生劳务补贴50%;区卫生防疫站15%;市卫生防疫站5%。
九、入保儿童免疫失败后,患病或死亡的补偿费,由负责保偿的医疗单位和直接从事计划免疫工作的医务人员、乡村医生共同负担,区卫生防疫站统一支付,其负担比例如下:
(一)区以上有关部门和厂矿企业补偿费负担:省、市、区医疗单位30%;直接从事计划免疫工作的医务人员10%;市卫生防疫站20%;区卫生防疫站40%。
(二)乡(镇)的补偿费负担:乡(镇)卫生院30%;乡村医生20%;市卫生防疫站15%;区卫生防疫站35%。
十、收取儿童计划免疫保偿费是群众集资发展预防保健事业的好形式。可以区为单位,由区卫生防疫站统一集中管理,专户存入银行(年利息可作开展儿童免疫的活动经费),按规定分配,专款专用,年终结算。收支情况按季向同级卫生行政部门报告,并接受同级财政、审计部门的监
督。
十一、保偿费应先保存后使用。每年保偿期满后,先支付补偿费,再按比例分配余留部分。医务人员和乡村医生的劳务补贴可先预支一半,余留部分待保偿期满结算后再分配。
十二、入保儿童家长或监护人在保偿期内因拒绝接受医疗单位免疫预防,或未按规定时间接种、补种,致使入保儿童患病或死亡,卫生防疫部门不予补偿。
十三、对未参加保偿的儿童,卫生防疫部门也必须进行计划免疫预防接种,但应按成本收取生物制品费和劳务费。对计划外生育儿童不入保的,在开展计划免疫接种时应加倍收费。



1988年10月15日
 中国宪法规定“公民有参与国家事务管理的权利。”因此,如果人们从国家.社会角度出发,凡是涉及公共利益的行为对每一个公民而言,都应是具有利害关系的。进一步推之,公民通过诉讼程序,向法院直接起诉侵害国家、社会公共利益的行为,并不是对他人私权利加以干涉的行为。故而,人们不能把利害关系局限于直接利害关系。无直接利害关系的人之所以有权起诉侵犯国家利益、社会公共利益的行为,主要因为,起诉人作为国家和社会的主人,有权利维护国家利益和社会公共利益。对侵犯国家利益、公共利益的违法行为,如人人都视而不见,那么个人、组织的利益也必然受到损害。正所谓“覆巢之下,焉有完卵”,正说明了这一道理。只不过,人们这里所言的利害关系非直接而为间接的利害关系。美国所谓的“真正有利害关系”既包括人们这里的直接利害利害关系、也包括间接利害关系,这也正是美国为什么没有独立的公益诉讼制度,而是包含在民事诉讼制度里的原因。传统的民事诉讼制度要求起诉的条件之一是当事人与案件必须有直接利害关系。但是近年来实践中发生大量侵害公共利益的行为,我国对民事公共利益司法保护制度的缺失也日益显现。因此,民事诉讼要实现维护私益与公益的双重目标,其制度就必须要有所突破。本文从民事公益诉讼建立的必要性出发,分析了我国当前民事公益诉讼的现状,并对我国公益诉讼制度的建立与完善提出几点设想。

  一、建立民事公益诉讼制度的原因

  首先,公有制经济在我国整个国民经济中占据着主导地位,对国有资产进行有效的司法保护是司法活动的重要任务。现实生活中侵犯国有资产的情况却屡见不鲜,层出不穷。许多地区或企业,为地方利益、小集体利益甚至个人利益,趁企业转制或中外合资等机会低价出售和评估资产价值,使国家利益遭受重大损失。

  其次,经济建设过程中暴露出的日益严重的环境污染和破坏自然资源等问题,极大的损害了国家和社会公益。包括中央电视台在内的诸多新闻媒体,经常报道这样的消息:某某地区引进或建立严重污染环境的制造加工企业,致使当地的空气或水质遭受严重破坏,原先的清泉之乡变成了方圆数里之内找不到卫生饮用水的地方。许多地方乱砍、乱伐、乱开采的现象屡禁不止,当地的森林绿化以及矿产资源遭受严重破坏,甚至造成土地沙化、地表下沉,严重危机当地居民的生存环境。对于这些问题,由于行政执法强制力相对较弱,或行政执法存在着盲点等原因,往往屡禁不止或力不从心。甚至相关管理部门出于地方保护主义、小集体利益、个人利益或缺乏相关意识等种种原因,没有采取救济手段。入世后,贸易进口的外资进入渠道更为畅通,一些严重污染环境的企业可能打着外资的旗号进入中国市场,工业垃圾进口将为我国的环境执法带来更大的困难。尤其是在西部大开发过程中,更应当强化环境保护意识,强调可持续发展,不应当继续发达国家“先发展,后治理”的老路子。

  第三,经济体制改革过程中暴露出的地方保护主义、行业保护主义以及行政垄断行为,严重破坏了国家宏观调控政策的顺利实施,在很大程度上扰乱了国家的正常经济秩序。对此,单纯依靠行政部门的监管显然是不够的。这其中原因很多,最主要的有两点:一是工商、卫生、质检等管理部门的监管能力和人力资源有限,不可能面面俱到;二是地方行政执法部门隶属地方政府,地方保护主义下的政府干预往往使执法的难度增大。因此,必须从强化司法监督着手、建立相应的诉讼制度,在行政手段不能的情况下,使民众、社会团体和检察机关等可以通过司法诉讼的途径,维护国家宏观经济政策和正常的经济秩序。

  第四,市场经济条件下,假冒伪劣商品以及欺诈等侵害消费者权益的案件屡有发生,消费者除通过消费者协会或向工商局等部门投诉外,如果以受害者个人身份对厂商或销售者提起诉讼,按照民事诉讼法的“不告不理”原则,法院判决只能针对不法生产者或销售者对消费者个人造成的损害做出赔偿判决,往往不能对其非法的生产或销售活动做出有效的惩罚性判决或颁布禁止令。王海打假,本是出于打击制假劣商品活动、维护消费者权益的良好目的,但却受法律限制——我国的民事诉讼法规定原告必须是与案件有直接利害关系的当事人,不得不先购买伪劣假冒商品,而后才可以消费者身份进行诉讼,但实践中,这种做法风险太大,同一法院往往做出截然相反的判决,而且一旦败诉,原告往往背负沉重的负担,不仅购买伪劣商品的钱款不能得到补偿,而且要承担相应诉讼费用。

  因此,如何更切实地通过法律途径维护国家利益和社会公共利益,在民事诉讼法中确立公益诉讼制度已成为迫切需要。

  二、我国民事公益诉讼的现实状况

  (一)我国对公共利益民事司法保护制度的缺失

   近年来,随着人们法制意识的不断增强,公益诉讼案例不断增多,纵观这些带有公益性质的诉讼,发现其结果大多不尽如人意,主要有以下几种结局:

  1.受害者无法或不愿意提起诉讼。以国有资产流失案件为例,国有资产属于全体公民,国家机关依照全体公民的授权管理国有资产。但对于国有资产的流失,公民却无法直接提起诉讼,而国有资产管理部门往往以不具有法人资格为理由拒绝提起诉讼。例如,在湖南省岳阳县的一个案件中,受害者县日用杂品公司和其主管机构县供销社明确表示不愿意提起诉讼,而岳阳县国资办表示不具备法人资格,有管理权而无诉权。最后,不得不由县检察院提起民事公诉,追回国有资产。

  2.法院以“非适格当事人”为由不予受理、驳回起诉或判决原告败诉。如浙江台州画家严正学对设在小学隔壁色情娱乐场所进行多次举报,行政机关未予理睬,于是起诉椒江区文体局行政不作为,椒江区法院以严正学不是受害者为理由判决严正学败诉。

  3.受害者虽然胜诉,但未达到预期的维护公益的效果。河南人葛锐以郑州市火车站厕所收费违法为由起诉郑州铁路分局,案件经过近三年的审理,法院最终判决葛锐胜诉,郑州铁路分局返还葛锐0.3元厕所收费,并承担一审、二审诉讼费用各50元。然而根据媒体的报道,郑州火车站在官司败诉后,还在继续收取入厕费用。

  造成上述困境的原因是多方面的,其中之一即在于我国现阶段在制度和理念等方面的欠缺,导致民事公益诉讼制度的建立面临着诸多障碍。主要表现在:

  对于非直接受害人而言,法律上的障碍直接就来自民事诉讼法对起诉主体资格的限制。根据我国民事诉讼法第108条的规定,原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。显然,这种规定限制了个人和大多数的组织单位提起公益诉讼的权利,甚至从根本上排除了社会个人和有关组织单位作为原告提起民事公益诉讼的可能。

  对于直接受害人而言,其障碍主要体现在:(1)受害者比较分散,重复诉讼,耗时费力并可能引起法院裁判的矛盾。由于缺乏最起码的判例制度,即使原告“侥幸”赢得官司,这种公益官司的“溢出效应”也是相当有限的。如某位公民就酒店就餐不开发票的行为提起诉讼,法院也判决该公民胜诉,但这一结果的效力只限于本次消费行为。下一次,该公民到酒店用餐,酒店仍然可以不开发票,其他人也得不到发票。你要维护自己的权利,就只能再次为自己打一场官司。(2)起诉的成本一般要高于可期待利益。正如美国著名经济学家诺思所言:“如果私人成本超过私人利益,个人通常不会愿意从事活动,虽然对社会来说可能有利。”在起诉者一般居于弱势地位的情形下,个人通过传统民事诉讼获得的利益远远低于为获得救济的耗费,在诉诸法律主张权利对其而言极不经济的时候,权利人起诉的原动力便会大为削弱。(3)法律责任制度不完备,法律制裁措施不力。民事公益诉讼建立在民事诉讼基础上,法院裁判案件当然要适用民事责任之规定。但我国现有的民事责任方式显然难以胜任维护社会公共利益的重任的。一方面,损害赔偿是常用的民事责任方式,但在垄断案件、环境污染案件等大规模损害案件中,社会公共利益的损害难于精确计算;另一方面,当违法行为已经发生,而损害赔偿、赔礼道歉、恢复原状等措施又难于达到维护社会公共利益的目的的情况下,对违法行为人予以罚款、限制或抑制其行为能力如吊销许可证、执照等,更能够充分发挥法律的制裁功能,并能避免其再度违法,但这些措施属于行政责任方式,法院无权采用。因此,让法院仅仅在现有的民事责任的框架内对民事公益诉讼案件进行裁决,民事公益诉讼将难于发挥其应有的作用。

  (二)我国存在构建民事公益诉讼制度的必要条件

  首先,国外民事公益诉讼理论和规定相当成熟,可以借鉴、吸收和移植。公益诉讼在古罗马时期就已产生,它是与私益诉讼区分而言的,按照“有权利必然有救济”的原则,私益诉讼是保护个人所有权利的诉讼,仅特定人才可提起,公益诉讼是保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定外,凡市民均可提起。近代国外的公益诉讼制度的理论与实践有两种主要的模式:一是美国的公益诉讼模式。这种模式主要是依靠判例的形式形成和发展公益诉讼机制,并以适当的法律规定加以健全和完善。二为大陆法系公益诉讼模式。

  法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表,对特定的涉及公益的案件,有权以主当事人的身份提起诉讼,也可以作为从当事人参与诉讼,并可以上诉。

  其次,我国存在充分的民事公益诉讼宪法、实体法依据。我国虽然没有明文规定公益诉讼,但公益诉讼在宪法上存在充分的依据。根据我国宪法第2条规定,中华人民共和国的一切权力属于人民,人民依照法律规定,通过各种途径和方式,管理国家事务,管理经济和文化事业,管理社会事务。第12条规定国家保护社会主义的公共财产,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。

  此外,关于对国家利益和社会公共利益中的民事权利的保护,我国实体法也有明确具体的规定,如民法通则第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。合同法第七条规定:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。第五十二条规定:有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

  再次,近年来,我国民事诉讼的大胆实践已现实地突破了民事诉讼法有关公益诉讼规定的空白,针对国家利益和社会公共利益受侵害问题,全国各地已经进行了积极有益的探索,为公益诉讼制度的确立提供了实践基础。

  三、关于公益诉讼制度建立与完善的几点设想

  (一)完善当事人适格制度

  我国当事人适格制度奉行的“直接利害关系人”原则在维护公共利益领域已不能适应社会发展的需求,要构建一个完整的公益诉讼体系,前提是修正“直接利害关系人”原则。笔者认为,公益诉讼既然是为保护国家利益和社会公共利益而设置的程序制度,就应当体现其社会性、公共性,允许更广泛的更能代表不同层次利益的法律主体进行公益诉讼,不应有所限制。且赋予国家机关、有关组织、公民个人均有诉权,分别能发挥各自的优势,弥补不足之处,形成强大的诉讼合力,充分保障违反公益的行为受到法律追究。