浙江省重点建设项目管理办法

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浙江省重点建设项目管理办法

浙江省人民政府


浙江省重点建设项目管理办法

省政府令第136号


  《浙江省重点建设项目管理办法》已经省人民政府第60次常务会议审议通过,现予公布,自2002年2月1日起施行。


省 长
二○○一年十二月七日

  第一章 总  则
  第一条 为加强重点建设项目的管理,保证工程质量和建设进度,提高投资效益,根据有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本省行政区域内重点建设项目的建设和管理活动。
  第三条 本办法所称重点建设项目,是指经省、设区的市(以下简称市)人民政府批准的,对本行政区域国民经济和社会发展有重大影响的下列建设项目:
  (一)基础设施、基础产业和支柱产业中的重要项目;
  (二)文化、教育、卫生、体育等社会事业的重大项目;
  (三)产业技术进步和结构调整的重大项目;
  (四)重大生态建设、环境保护项目;
  (五)区域经济发展的重大项目。
  重点建设项目的具体认定标准,由省计划行政主管部门会同有关部门制订,报省人民政府批准。
  第四条 省计划行政主管部门负责省重点建设项目的综合管理;市计划行政主管部门或者市人民政府确定的部门(以下统称重点建设项目管理部门)负责市重点建设项目的综合管理。
  财政、经贸、建设、审计、国土资源、环保等有关部门,应当按照各自职责和有关法律、法规及本办法的规定,做好重点建设项目的相关管理、监督、服务工作。
  第五条 县级人民政府、乡(镇)人民政府对本行政区域内的重点建设项目建设应当予以支持和配合,保障其顺利实施。
  第六条 对在重点建设项目的建设和管理中作出显著成绩的单位、个人,由省、市人民政府给予表彰和奖励。

  第二章 项目确定
  第七条 确定重点建设项目应当根据国民经济和社会发展的需要和可能,符合国家产业政策,突出重点。
  第八条 省重点建设项目,按照下列程序提出并确定:
  (一)省级有关部门、各市人民政府于每年年底前向省计划行政主管部门提出列入下一年度省重点建设项目的书面申请;
  (二)省计划行政主管部门在征求有关部门意见及综合平衡后,提出年度省重点建设项目初选名单,报省人民政府审批;
  (三)省重点建设项目经省人民政府批准后予以公布。
  符合省重点建设项目标准,但省级有关部门或者市人民政府未予申报的,省计划行政主管部门在征求有关部门或者市人民政府的意见后,可以直接将其列入初选名单,一并报省人民政府审批。
  市重点建设项目参照本条第一款、第二款规定的程序确定,并在公布前报省计划行政主管部门和有关行业主管部门备案。
  第九条 重点建设项目根据前期准备的进展情况,分为预备性重点建设项目和实施性重点建设项目。
  在项目建议书或者项目可行性研究报告批准后提出申请的,列为预备性重点建设项目;在项目初步设计批准后提出申请的,列为实施性重点建设项目。
  预备性重点建设项目在其初步设计获批准后即自动转为实施性重点建设项目。
  第十条 申请列为国家重点建设项目的,由省计划行政主管部门在征求有关部门意见后,按照国家有关规定向国家计划行政主管部门申报。

  第三章 前期准备
  第十一条 重点建设项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计等前期工作文件的拟订和有关部门对上述事项的审批,必须严格按照国家和省基本建设(技术改造)程序以及规划、土地、环保等有关法律、法规的规定办理。任何单位、个人不得擅自增加或者减少基本建设(技术改造)程序和审批环节。
  第十二条 重点建设项目应当符合国家和地方环境、生态保护规划及相关标准。
  重点建设项目对环境可能造成重大影响的,建设单位应当依照有关法律、法规的规定,在项目可行性研究阶段,编制建设项目环境影响报告书,并依照法定程序报批。
  建设单位编制环境影响报告书,应当征求建设项目所在地有关部门的意见;必要时,环境影响报告书审批部门可以会同项目可行性研究报告审批部门组织召开听证会。
  第十三条 除国家和省另有规定外,重点建设项目实行项目法人责任制。项目法人对项目的筹划、资金筹措和管理、建设实施、生产经营、债务偿还等负总责。
  建设单位应当在项目可行性研究报告批准前,完成项目法人的组建工作。项目法人的组建和机构设立,按照《中华人民共和国公司法》及国家有关规定执行;国家规定项目法人必须取得特定项目管理资质的,还应当按照规定取得相应的资质。
  第十四条 重点建设项目实行招标投标制度。项目法人应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定,对重点建设项目的勘察、设计、施工、监理、材料设备采购以及工程总承包等进行招标。招标投标活动应当在省、市人民政府确定的场所进行,具体办法按照省人民政府的规定执行。
  鼓励项目法人通过招标选择社会中介机构为其提供工程咨询、项目管理、招标代理等服务。
  第十五条 重点建设项目的建设用地应当依法办理用地手续;建设项目所在地人民政府对重点建设项目的征地、拆迁工作应当给予支持和协助,并做好相关协调工作。

  第四章 组织实施
  第十六条 重点建设项目应当严格按照经批准的初步设计所确定的建设规模、标准、概算和工期组织实施。因特殊情况确需扩大或者缩小建设规模、提高或者降低建设标准以及调整项目概算的,必须由项目法人报原初步设计审批部门批准后方可实施。
  第十七条 重点建设项目在实施过程中,项目法人应当组织各参与单位建立严格的质量保证体系,并督促落实各环节质量控制内容和目标;项目法人不得以任何理由,要求设计、施工单位在项目设计或施工作业中,违反法律、法规和工程质量、安全标准,降低工程质量。
  第十八条 勘察、设计、施工、监理单位应当按照国务院《建设工程质量管理条例》以及其他有关法律、法规的规定建立严格的质量保证体系,并分别对其勘察、设计、施工、监理质量负责。
  相关工程质量监督管理部门,应当依法对工程质量进行严格的监督检查,并及时查处有关工程质量问题。
  第十九条 重点建设项目实行工程质量终身负责制。依法应当由项目法人以及勘察、设计、施工、监理等单位的法定代表人及相关责任人承担的工程质量责任,不因有关当事人工作单位或职务变动、退休或退职等原因而免除。
  第二十条 重点建设项目实行设计、施工、专用设备制造等建设监理制度。建设监理单位受项目法人的委托,按照有关法律、法规、技术标准的规定和合同约定,开展监理工作并承担相应的责任。
  第二十一条 重点建设项目实行工程合同管理制度。项目法人应当与负责建设工程勘察、设计、施工、监理、材料设备采购和供电、供水(热、气)等事项的单位依法订立书面合同,约定双方的权利、义务及其履约保证的要求。合同当事人一方或双方要求公证的,应当办理合同公证手续。
  第二十二条 参与重点建设项目实施的有关单位,应当依照有关法律、法规和规章制度的规定,做好安全、文明施工、环境保护、财务管理、档案管理等专项工作,并接受相关行政主管部门的指导和监督。
  第二十三条 电力、交通、国土资源、电信、供水(热、气)等单位应当优先保证重点建设项目实施的需要。
  第二十四条 重点建设项目所在地的公安机关对重点建设项目施工现场、仓库等部位应当加强治安和消防监督管理,依法调查处理阻挠和破坏重点建设的违法犯罪行为。
  第二十五条 重点建设项目的项目法人,有权拒绝未经国家和省批准的各种名目的收费。

  第五章 竣工验收
  第二十六条 重点建设项目实行初步验收(即交工验收,下同)和竣工验收制度。
  重点建设项目工程完工后,项目法人应当根据有关法律、法规的规定和经批准的初步设计文件,组织设计、施工、监理等有关单位进行初步验收。初步验收合格的,项目法人应当向项目初步设计批准部门提交初步验收合格报告;初步验收不合格的,项目法人应当责成有关单位返修,直至合格。
  重点建设项目中涉及的消防、环保、人防、档案、水土保持等专项验收,由法律、法规规定的有关行政主管部门依法组织进行。对有条件进行联合验收的工程项目,其专项验收应当联合进行。
  第二十七条 重点建设项目在初步验收合格并按规定经过试运行后,由项目初步设计批准部门会同有关部门组织进行竣工验收。
  第二十八条 重点建设项目竣工验收应当具备下列条件:
  (一)完成建设项目设计文件和合同约定的各项内容;
  (二)有完整的工程档案;
  (三)有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的合格证明或进场试验报告;
  (四)有勘察、设计、施工、监理等单位分别签署的质量合格文件;
  (五)有消防、环保、人防、档案、水土保持等行政主管部门签署的专项验收合格文件;
  (六)有经计划、财政、审计等行政主管部门或其认定的社会中介机构审验的竣工结算和财务决算文件;
  (七)有施工单位签署的工程保修书;
  (八)法律、法规规定的其他条件。
  第二十九条 重点建设项目实行后评价制度。项目竣工验收合格投入使用并经过一段时期运营后,应当对项目的工程质量、投资效益和环境影响等状况进行评估,并将评估结果向项目初步设计批准部门报告,但非经营性项目可以有选择地进行后评价。后评价工作的具体办法,由省计划行政主管部门会同有关部门制定,报省人民政府备案。

  第六章 稽察监督
  第三十条 重点建设项目管理部门应当会同有关部门,依法对重点建设项目的资金使用和管理、建设标准和规模的控制、招标投标工作的实施、合同的订立和履行、工程质量管理、工程监理等进行稽察监督。
  财政行政主管部门依法对财政出资的重点建设项目的资金使用、管理情况和财务状况进行监督检查。
  审计行政主管部门依法对重点建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督。
  第三十一条 重点建设项目管理部门和有关部门对稽察中发现的违规问题,应当及时进行处理并发出整改通知书;发现重大问题的,应当及时报告同级人民政府。
  第三十二条 重点建设项目管理部门和有关部门开展稽察监督工作,可以采取下列措施:
  (一)要求被稽察单位提供与稽察事项相关的文件、合同、账册及其他有关资料;
  (二)要求有关人员就稽察事项作出陈述和说明;
  (三)进入施工、办公、仓储等与项目建设有关的场所进行检查或调查取证;
  (四)法律、法规规定的其他措施。
  有关单位和个人对稽察监督工作应当支持与配合,不得拒绝或阻碍稽察监督人员依法执行公务。
  第三十三条 稽察监督人员应当忠于职守,秉公办事,勤政廉洁,依法执法。
  稽察监督人员不得泄露在稽察中知悉的被稽察单位的商业秘密和技术秘密。
  第七章 法律责任
  第三十四条 对重点建设项目建设中的违法行为,法律、法规已有行政处罚规定的,从其规定。
  第三十五条 项目法人有下列行为之一的,由重点建设项目管理部门或者有关部门责令改正,可以处二万元以下的罚款;情节严重的,可以处五万元以下的罚款,并可责令该项目暂停实施;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:
  (一)挪用、挤占项目建设资金的;
  (二)弄虚作假骗取建设资金或者自筹资金无法落实,影响工程建设进度的;
  (三)未在省、市人民政府确定的场所进行招标投标的;
  (四)未经批准擅自扩大或者缩小建设规模、提高或者降低建设标准以及调整项目概算的。
  第三十六条 实施行政处罚的程序和罚款的收缴,按照有关法律、法规的规定执行。
  当事人对有关行政主管部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
  第三十七条 重点建设项目管理部门和其他有关部门,有下列行为之一的,由其本级人民政府或上级主管部门责令改正,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分:
  (一)侵占、截留、挪用项目建设资金的;
  (二)采取地区保护、行业垄断等手段,干预合法的招标投标活动的;
  (三)未经国家或省批准,擅自对重点建设项目收费、摊派的;
  (四)工作严重失职,导致对符合规定条件的项目不予批准或验收,对不符合规定条件的项目予以批准或验收的;
  (五)泄露工作中知悉的技术秘密或商业秘密的;
  (六)违法实施检查或行政处罚的;
  (七)收受有关单位和个人贿赂的;
  (八)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。
  第三十八条 因项目法人或者勘察、设计、施工、监理等单位的过失造成重点建设项目工程质量事故或者人身、财产损害事故的,应当按照合同约定及法律、法规的有关规定,承担相应的民事赔偿责任。
  第三十九条 违反本办法涉嫌犯罪的,依照有关法律、行政法规规定移送司法机关追究刑事责任。
  第八章 附  则
  第四十条 本省行政区域内国家重点建设项目的建设和管理,参照本办法执行。国家另有规定的,从其规定。
  县(市、区)人民政府确定的重点建设项目的建设和管理,可以参照本办法执行。
  第四十一条 本办法自2002年2月1日起施行。 

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成都市无障碍设施建设与管理办法

四川省成都市人民政府


成都市无障碍设施建设与管理办法

市政府令第172号


《成都市无障碍设施建设与管理办法》已经2010年12月9日市政府第78次常务会议讨论通过,现予公布,自2011年3月1日起施行。



                         市长:葛红林

                         二○一一年一月五日
       
             成都市无障碍设施建设与管理办法

第一条 (目的依据)
为了加强无障碍设施的建设和管理,促进社会文明进步,根据《中华人民共和国残疾人保障法》、《中华人民共和国老年人权益保障法》等有关法律、法规的规定,结合成都市实际,制定本办法。
第二条 (适用范围)
在本市行政区域内新建、改建、扩建城市道路、公共建筑、居住区等建设项目(以下统称建设项目)配套建设无障碍设施及其相关管理活动,适用本办法。
公共建筑的具体范围,按照建设部、民政部、中国残疾人联合会制定的《城市道路和建筑无障碍设计规范》(JGJ50-2001)和建设部、民政部制定的《老年人建筑设计规范》(JGJ122—99)(以下统称《设计规范》)执行。
第三条 (术语含义)
本办法所称无障碍设施,是指为保障老年人、残疾人、伤病人、孕妇、儿童以及其他行动不便人员通行安全和使用便利,在建设项目中配套建设的服务设施,主要包括:
(一)坡道、缘石坡道、盲道;
(二)无障碍垂直电梯、升降台等升降装置;
(三)警示信号、提示音响、指示装置;
(四)低位电话、低位坐便器、低位洗手池等低位装置;
(五)专用停车位、专用观众席、安全扶手;
(六)无障碍厕所、厕位;
(七)无障碍标志;
(八)其他便于行动不便人员使用的设施等。
第四条 (管理职责)
建设行政主管部门对无障碍设施建设实施统一管理和监督。
城市行政管理部门负责城市道路无障碍设施维护的监督管理。
规划、公安、交通、房管、民政、园林等行政管理部门按照职责做好无障碍设施建设的有关管理工作。
第五条 (专业规划)
市建设行政主管部门应当会同规划、城市管理、民政、残联、老龄委等部门按照本市社会经济发展状况,编制无障碍设施建设专业规划,报市政府批准后实施。
第六条 (“三同时”)
新建、改建、扩建建设项目的建设单位应当按照规定的标准和要求配套建设无障碍设施,应当与建设工程同步设计、同步施工、同步交付使用。
第七条 (设计要求)
设计单位在设计建设项目时,应当按照《设计规范》以及其他无障碍设施建设标准的规定,配套设计无障碍设施。
设计单位设计盲道时,应当与建设项目周边已有的无障碍设施相衔接。
第八条 (施工和图形标志的设置)
施工单位应当按照经批准的设计文件,配套建造无障碍设施。
对已建成的无障碍设施,建设单位应当按照国家、省和本市的有关规定,设置指导和提示人们正确使用无障碍设施的图形标志。
第九条 (竣工验收)
建设单位在组织项目竣工验收时,应当同时验收配套建设的无障碍设施,并将含有无障碍设施建设内容的工程竣工验收报告报市或者区(市)县建设行政主管部门备案。
建设工程质量监督机构在提交的建设工程质量监督报告中,应当含有无障碍设施建设的内容。
第十条 (养护维修)
无障碍设施的养护由建设项目所有权人或者管理者负责。
无障碍设施养护人应当按照规定的标准和要求,对无障碍设施进行养护和维修,确保无障碍设施正常使用。
城市道路桥梁的无障碍设施由相应的道路桥梁管理单位负责。
第十一条 (无障碍设施的改造)
对已建成但没有配套建设无障碍设施,或者已配套建设无障碍设施但不符合规定的标准和要求的建设项目,建设项目的所有权人或者管理者应当根据国家规定标准和要求,制定改造计划并实施改造。
无障碍设施改造资金,由建设项目所有权人或者管理者承担。
第十二条 (禁止行为)
任何单位或者个人不得损坏、擅自占用、移动、涂改、封闭无障碍设施和标志,或改变无障碍设施的用途。
禁止机动车、非机动车占压盲道停放。
第十三条 (临时占用的审批)
因城市建设、重大社会公益活动等,确需占用城市道路无障碍设施的,应当经城市管理部门依法批准同意。
因实施市政公用设施及绿化改造等管线井及树穴占用城市道路无障碍设施的,应按城市管理部门审批方案,对无障碍设施进行同步迁改。
临时占用期满,占用单位应及时恢复无障碍设施的原状。
第十四条 (对不符合标准建设的处罚)
对违反本办法第七条、第八条、第九条未按照无障碍设施建设强制性标准设计、建造无障碍设施规定的,由建设行政主管部门依照《建设工程质量管理条例》等有关法律法规规章规定予以处罚。
对违反其他法律、法规规定的行为,由相关部门依照有关法律、法规予以处罚。
第十五条 (责任追究)
行政机关及其工作人员在执行职务过程中徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第十六条 (解释机关)
本办法具体应用中的问题由成都市人民政府法制办公室负责解释。
第十七条 (施行日期)
本办法自2011年3月1日起施行。


  一、商业贿赂犯罪的概念


  1993年9月2日全国人大常委会通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》首次规定了在商业活动中经营者的贿赂行为应承担相应的民事、行政责任,开始对商业贿赂违法行为进行法律规制。随后,国家工商行政管理局于1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,第一次比较明确地界定了商业贿赂的概念。该《规定》第2条指出:商业贿赂是指经营者为销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。随着市场经济体制在我国的确立及商业交往的频繁,商业贿赂行为的触角也深入到商业活动的各个环节,对公平、开放、有序的市场经济秩序造成冲击与破坏。因此,现行刑法将商业贿赂行为纳入刑法规制的范围,但同时并未规定商业贿赂的单一罪名而是分散规定于刑法第三章第三节、第四节、第八章等章节中--商业贿赂犯罪并非刑事立法意义上的术语。


  理论上,商业贿赂的概念有广义与狭义之分。广义说以贿赂行为发生的领域为标准,认为凡是发生在商业活动领域的贿赂行为均为商业贿赂。[1]--当然包括以国家工作人员为主体的公务型贿赂犯罪及以非国家工作人员为主体的业务型贿赂犯罪。狭义说以贿赂行为的主体为标准,认为所谓商业贿赂仅指上述业务型贿赂,而不包括公务型贿赂。狭义说将着眼点放在贿赂行为对公平有序的市场经济秩序的破坏,而广义说更兼顾了在商业活动中对国家工作人员职务行为廉洁性的保护。但是,从国家工作人员职务行为在商业活动中所发挥作用的现实、社会政策及司法实践来看,将国家工作人员为主体的公务型贿赂排除在商业贿赂的视野之外是不科学的。[2]


  根据我国商业贿赂的相关法律规范及司法实践,商业贿赂犯罪是指在作为市场主体的公司、企业或其他单位之间及公司、企业或者其他单位与政府之间,在商业经营活动中,为获得交易机会而违反公平竞争原则,给予对方非法利益,破坏市场经济秩序,应受刑罚处罚的行为。


  二、我国现行立法中商业贿赂犯罪的立法模式


  目前世界各国对狭义的商业贿赂行为即业务型商业贿赂犯罪的立法模式,大致可分为两种类型:其一是法典型立法模式,即把业务型商业贿赂犯罪集中规定在刑法典之中。如美国纽约州的《商业贿赂法》、挪威的《一般公民刑法典》及《芬兰刑法典》均以法典或单行法的形式规定了商业贿赂犯罪。其二是附属刑法型立法模式,即把业务型商业贿赂犯罪分散规定在反不正当竞争法、反垄断法等法律中的刑法规范(即附属刑法)之中,而很少甚至根本不体现在刑法典中。如日本刑法典中仅规定了公务型贿赂而未对业务型贿赂作出任何规定,但《日本商法典》第494条规定,公司的特定人员接受有关公司事务的不正当请托,收受、索取或者约定收受财产上的利益的,处5年以下惩役或者500万日元以下的罚金。此外,《不当赠品及不当表示防止法》和《不公正的交易方法》也对业务型贿赂规定了刑事罚则。


  我国现行刑法将商业贿赂(公务型贿赂与业务型贿赂)犯罪集中规定于刑法典中,其中,业务型贿赂所涉及的条文包括刑法分则第三章第三节及第四节的第163、164及184条,公务型贿赂涉及的条文包括刑法分则第八章第385条至393条。有学者认为我国对商业贿赂的立法模式属于法典型与附属型的混合模式,理由是除了在刑法典中规定了商业贿赂犯罪之外,我国《反不正当竞争法》第22条也规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”但这一观点是存在疑问的--附属刑法,在独立于刑法典之外而存在的刑事责任条款,但作为这一观点论据的《反不正当竞争法》等法律的相关条款并不具备附属刑法的实质特征--独立的刑事责任条款,而与日本的附属型立法模式下在刑法典之外的法律中直接规定刑事责任的具体内容根本不同。因此,应认为,我国现行刑事立法对商业贿赂犯罪的立法模式属于法典型的立法模式。过于集中的立法模式虽然满足了刑法稳定性的要求,但在我国加快推进市场经济建设及商业活动的形式与内容不断发生变化的背景下,又难免凸显出法典型立法应对现实情况的滞后及吸取附属刑法立法模式合理因素的必要性。


  三、我国现行商业贿赂犯罪立法存在的不足


  首先,从我国打击商业贿赂的立法沿革来看,对商业贿赂行为的法律规制经历了由行政责任、民事责任向刑事责任的转变,即1993年9月2日全国人大常委会通过《中华人民共和国反不正当竞争法》首次规定了在商业活动中经营者的贿赂行为应承担相应的民事、行政责任;国家工商行政管理局于1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》,第一次比较明确地界定了商业贿赂的概念;现行刑法则在分则第三章第三节以第163条、164条两个条文对业务型贿赂进行刑事制裁。商业贿赂犯罪立法已有15个年头,期间随着社会主义市场经济体制的确立及商业活动的蓬勃发展,商业贿赂也如经济发展过程中的幽灵,其危害作用愈加明显;同时,理论界对商业贿赂犯罪的研究也不断深入,对商业贿赂的概念、现行立法存在的不足进行了广泛的讨论并提出了完善的建议,[3]但我国的商业贿赂犯罪立法从一开始就存在着立法简单、粗疏的先天不足,之后虽经刑法修正案予以修正,但也只是在《刑法修正案(六)》中扩大了主体的范围,在之前公司、企业人员的基础上增加了“其他单位的工作人员”并由“两高”对商业贿赂犯罪案件的办理进行解释,从总体上而言,现行立法(刑法典及修正案)并未很好地、系统地反映近年来对商业贿赂犯罪的研究成果,比如,对商业贿赂犯罪的概念及构成要件各要素的界定等问题,而这些问题的根本解决,在刑事立法本身较为粗疏的情况下,仅仅靠通过出台司法解释来查漏补缺可能很难达到目的。


  其次,我国现行刑事立法对商业贿赂犯罪虽在法典中相对集中地予以规定,但相对于美国纽约州以《商业贿赂法》的单行法形式对商业贿赂行为专门作出规定、《日本商法典》等相关法律规范中设置刑事责任条款而形成众多的附属刑法规范相比,我国现行商业贿赂立法特别是对存在于公司、企业及其他单位之间的业务型贿赂行为仅仅规定了刑法第163条、164条两个条文、两个罪名(非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪),且规定的内容大而化之、较为粗疏。在目前业务型商业贿赂犯罪情况不容乐观的情况下,依据刑法典中寥寥数个条文加以规制,则只能将形式多样的商业贿赂行为归入“非国家工作人员受贿罪”、“对非国家工作人员行贿罪”两个罪名之中。“这种做法将个罪的范围界定得过于宽泛,难以准确反映每个行业的特点,在罪状上无法做到完备地描述”,[4]同时,商业活动的领域广泛、形式多样、部门众多、专业性强,商业活动中的经营者往往并不直接通过刑事法律规范来获知其行为的后果,而主要地是通过其商业活动相关的民商事法律规范、通过民商事法律规范中的附属刑事责任条款来了解其行为的刑法意义,而正因为刑事责任条款存在于不同的民商事法律规范之中,该民商事法律规范往往对可能导致刑事责任的行为特征作出了具体而细致的描述,这就大大降低了刑法典对不同类型的商业贿赂行为进行立法规制的难度,同时,也有利于发挥附属刑事法律规范的威慑力--“有的犯罪发生于特定领域,涉及特定行业的人群,他们更关心的、更容易接触到是调整自己特定职业领域的法律关系的法律,如公司法、教师法、医师法等。相反,刑法典的规定对这些人群而言则较为疏远。因此,在相应的部门法中设置罪刑规范更有针对性,更能有效发挥刑法的功能”。[5]如日本就将业务型的商业贿赂行为分散规定于《日本商法典》等法律规范之中。


  再次,我国现行刑法中的商业贿赂类型如前所述,可以大致分为公务型贿赂与业务型贿赂,公务型贿赂涉及的条文为刑法分则第八章第385条至393条,而业务型贿赂涉及的条文仅刑法分则第三章第三节、第四节第163条、164条及184条。仅仅从条文数量上来看,即可以直观地反映出我国现行立法对公务型贿赂的重视及业务型贿赂立法的相对薄弱。公务型贿赂在刑事立法中成为刑事制裁重点,是否就意味着业务型贿赂犯罪的行为结构相对简单而不必耗费过多的立法资源呢?现实情况恰恰相反。在经济发展的过程中,非国家工作人员的贿赂犯罪呈现出行为方式越来越隐蔽、越来越复杂,并随着跨国贸易的增多,商业贿赂的对象已经不再局限于国内的公司、企业或其他单位,甚至包括了对外国国家公职人员进行贿赂。商业贿赂行为的愈加复杂与多样,与业务型贿赂犯罪在现行刑法体系中的次要地位是不相适应的,需要刑事立法对社会现状作出积极的回应,以完善我国对商业贿赂犯罪的立法。有学者还指出:在我国已经加入《联合国反腐败公约》的情况下,应考虑将该公约第8条所规定的“影响力交易行为”纳入我国反商业贿赂的立法体系。[6]


  又次,与国外商业贿赂的相关立法相比,我国商业贿赂犯罪的主体范围仍较为狭窄,不能适应严厉打击商业贿赂行为的司法与现实需要。如美国《模范刑法典》所规定的商业贿赂的主体包括:(1)他人的合伙人、代理人或者雇员;(2)受信托人、监护人或者其他委托人;(3)律师、医生、会计、评估人、其他职业顾问或者其他资料提供人;(4)法人或者非法人团体的主管人员、董事、经理或者其他参与管理事务的人;(5)仲裁人或者其他代表公正的裁决人或者审断人。[7]该法典所规定的主体范围较广,不仅包括了我国刑法中的公司、企业人员,还包括如律师、医生、会计等负有特定职责的人员。法国刑法典规定商业贿赂的主体包括任何职员办事员雇员以及以任何形式领取工资的人,立法更为概括、简练,但所涵盖的范围更加广泛。《芬兰刑法》则规定商业贿赂的主体包括作为公司或者基金会的管理机构或者董事会的成员、常务董事、审计员或者司库或者在代表商业机构履行某项职责的人,其所规定的主体范围亦较我国立法更为宽泛。对比而言,我国现行《刑法》虽然经《刑法修正案(六)》增加了“其他单位的工作人员”,但一方面主体范围仍然狭窄,例如,如何处理律师、医生、教师或者裁判等的受贿行为?另一方面,如何界定“其他单位的工作人员”又成为摆在理论界与司法实践面前无法回避的难题。


  第五,各国政府及国际组织也对贿赂外国公务员的行为予以规制。如经济合作与发展组织(简称OECD)在1997年制订了《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》,强调成员国在国际商业交易活动中均承担反贿赂的责任。[8]国际商会于1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》则强调了各国政府、国际组织及企业共同采取行为以实现国际贸易领域更加透明的目标。[9]我国于2005加入的《联合国反腐败公约》第21条也明确规定了商业贿赂犯罪。此外,美国于1977年制订了《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act,简称FCPA),之后历经三次修订,适用对象的范围不仅包括了向外国公职人员行贿的本国公民和经济组织,之后还扩大到对外国企业和公民在美国境内实施的行贿行为。考虑到仅靠美国单方面治理海外商业贿赂,制裁本国企业或向本国人员行贿的外国企业,不仅不利于保护美国企业,美国国会自1988年起,积极寻求与经济合作发展组织(OECD)合作,推动美国的主要商业贸易伙伴实施类似的“反海外腐败法”。经过长期努力,美国与经济合作发展组织共同签订了《国际商业交易活动反对行贿外国公职人员公约》,积极推进全球性的反海外商业贿赂进程。[10]虽然我国早在2005年即已加入《联合国反腐败公约》,但反观我国的反商业贿赂立法,并未将该公约的相关内容转化为国内立法,对海外贿赂行为的立法规制仍付之阙如。这一方面与国际社会协作打击跨国商业贿赂行为的趋势相悖,另一方面,也使得现行立法无法对我国的公司、企业或其他单位人员在跨国商业活动中贿赂外国公职人员或国际组织人员的行为进行法律规制。


  第六,在对商业贿赂犯罪的法定刑设置上,如美国、芬兰、德国、俄罗斯、法国等国,均在处自由刑的同时规定了财产刑(罚金或没收财产),体现了对财产刑的重视,这也正是对商业贿赂犯罪属贪利型犯罪的直接回应,正是通过广泛地规定财产刑,使得商业贿赂犯罪的行为人获取利益的目的落空,使贿赂犯罪变得无利可图,同时剥夺犯罪分子再次实施犯罪的经济条件,以获得较好的预防及惩戒效果。正如贝卡利亚在其名着《论犯罪与刑罚》第三十章“盗窃”中所言:“对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的部分财产”。反观我国现行的贿赂犯罪立法,《刑法》第163条、164条均以“数额较大”和“数额巨大”为区分,例如《刑法》第163条规定犯非国家工作人员受贿罪的,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。第164条对犯对非国家工作人员行贿罪的,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。在“数额巨大”的情况下,可以并科财产刑(罚金或没收财产),但在“数额较大”的情况下,仅科以自由刑,而并不附加任何财产刑,似与“重财产刑、轻自由刑”的趋不相符合。


  同时,在公务型贿赂犯罪的法定刑中设置了死刑,与国际社会减少、废除死刑的潮流相悖。再从司法实践来看,贿赂犯罪中的死刑往往备而不用,因贿赂犯罪而被判处死刑(包括死缓)的公职人员数量并不多。与其设置死刑起不到威慑与惩戒的立法意图反而授人口实,且因“死刑不引渡”的原则为贪腐官员引渡回国追究其刑事责任造成障碍而被动应对,不如主动对贿赂犯罪的法定刑设置予以调整。


  第七,我国现行立法对贿赂的对象往往认定为财物,范围过窄。而目前多数国家的立法规定贿赂犯罪的行为对象不仅限于财物。例如《俄罗斯联邦刑法典》第290条第1款规定:“公职人员由于为了行贿人或其代理人的利益而实施属于其职权范围内的行为(不作为),或公职人员由于职务地位能够促成此种行为(不作为),以及利用职务之便进行一般庇护或纵容,因而亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂的,构成受贿罪。《意大利刑法典》将贿赂犯罪的行为对象规定为钱款或其他利益;《德国刑法典》、《奥地利联邦共和国刑法典》也将其规定为利益或财产性利益。新加坡《预防腐败法》对于贿赂犯罪行为对象--报酬的规定则更为详细,在其第2条中强调:报酬包括金钱,或者任何礼物、贷款、费用、酬金、佣金、有价证券或者其他财产或者任何形式的财产性利益,不论是动产还是不动产;任何职位、就业或合同;任何贷款、合同债务或其他债务的部分或者全部支付、免除、清偿或者清算;任何其他服务、好处或者任何其他形式的利益,包括提供保护使之免受任何刑罚或者被褫夺资格的处分或者逮捕,或者使之免受任何纪律或者刑事性质的诉讼或者控告,不论这种诉讼或者控告是否已经进行,还包括行使或放弃行使某种权利、职权或者职责。[11]《联合国反腐败公约》也将贿赂犯罪的行为对象界定为不应当获得的利益或任何不正当的利益。


  四、商业贿赂犯罪的立法完善