安徽省铜陵市人民政府办公室


铜陵市人民政府办公室关于印发《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》的通知



县、区人民政府，市政府各部门，各有关单位：
经市政府同意，现将《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》印发给你们，请结合实际，认真组织实施。






铜陵市人民政府办公室
2012年9月19日




铜陵市农村房屋抵押融资管理办法


第一章 总 则


第一条 为深化我市农村产权制度改革，拓宽融资渠道，增加信贷支农力度，促进农民创业增收，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》、《房屋登记办法》等有关法律规定和《铜陵市推进城乡一体化农村集体土地产权制度改革实施方案》（铜办〔2011〕44号）要求，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法所称农村房屋抵押融资，是指借款人将借款人或第三人所有的农村房屋以不转移占有的方式作为抵押担保向金融机构申请贷款的行为。借款人到期不能履行债务时，抵押权人有权就该抵押物优先受偿。
前款规定的借款人或第三人为抵押人，提供农村房屋抵押贷款的金融机构为抵押权人，提供担保的农村房屋为抵押物。
本办法所称农村房屋，是指依法利用宅基地建造且土地性质依法变更为集体建设用地使用权的村民住房和依法利用其他集体所有建设用地建造的乡镇、村企业的厂房。
第三条 在本市行政区域内从事农村房屋抵押融资活动的，适用本办法。本办法适用于本市行政区域内经省国土资源厅批准的试点乡（镇）集体建设用地有偿使用和使用权流转。
第四条 农村房屋抵押融资应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用原则。


第二章 抵押物


第五条 抵押人办理农村房屋抵押应同时具备以下条件：
（一）合法取得集体土地使用权证和房地产权证，并且抵押征得集体土地所有人书面同意；
（二）承诺设定抵押的住房在被依法偿债后抵押人有其他居住场所；
（三）宅基地上的房屋，应先将该房屋占用范围内的宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，并承诺今后不再申请宅基地。
第六条 下列农村房屋不得设定抵押：
（一）权属不清或有争议的；
（二）属于农村公益事业及公共设施性质的；
（三）未取得集体土地使用权证和房屋所有权证的；
（四）土地利用总体规划确定的城镇规划建设用地范围内或依法公告列入征地拆迁范围的；
（五）依法被查封、扣押、监管或者受其他形式限制的；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他农村房屋。
第三章 贷款申请


第七条 由借款人提出申请，并向金融机构提供下列资料：
（一）借款人、抵押人的有效身份证明或合法主体资格证明；
（二）生产经营内容、家庭经济收入情况（村（居）委盖章）；
（三）借款用途；
（四）抵押物清单、抵押物使用状况；
（五）房地产权证、集体土地使用权证，共有的房屋还必须提交其他共有人同意抵押的书面证明；
（六）抵押人对抵押物的权属状况、抵押状况、在债权无法实现时同意处置抵押物等作出的书面承诺。抵押人为企业法人的，应出具同意抵押的有效内部决议等证明文件；抵押农村住房的，应提交抵押人其它居住场所的书面证明；
（七）借款人无法偿还贷款时，集体土地所有人同意依法处置抵押物的书面证明；
（八）抵押物价值证明文件或评估报告；
（九）需第三方提供担保的，应出具第三方担保函等相关文件资料；
（十）金融机构规定的其他必要材料。
第八条 抵押物价值认定。农村房屋的价值由抵押当事人双方协商确定，或由抵押当事人共同认可的具有房地产估价资质的房地产估价机构评估确定。
抵押的农村房屋及其所占用集体建设用地使用权一并评估。
第九条 以农村房屋抵押的，其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押。
未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
第十条 抵押当事人约定对抵押房屋保险的，由抵押人办理相关保险手续并负担保险费，保险条款中应明确抵押权人为该项保险的第一受益人。抵押期内，抵押人不得以任何理由中断或撤销保险。
第十一条 抵押人死亡、依法被宣告死亡或被宣告失踪时，其房屋合法继承人或代管人应当继续履行原抵押合同。
第十二条 抵押权人与抵押人应当签订书面抵押合同；由第三方提供保证担保的，应签订保证合同。


第四章 抵押登记


第十三条 农村房屋抵押实行登记制度，参照城市房屋抵押登记相关规定，由房屋所在地的房屋登记机构进行登记。
第十四条 抵押权人和抵押人签订抵押合同之日起30日内，双方共同持以下材料到房屋所在地的房屋登记机构申请办理抵押登记，抵押权自登记时设立：
（一）抵押登记申请书；
（二）申请人的有效身份证明或合法主体资格证明；
（三）贷款合同和抵押合同；
（四）房地产权证、集体土地使用权证、共有的房屋还必须提交其他共有人同意抵押的书面证明；
（五）集体土地所有人同意依法处置抵押物的书面证明；抵押农村住房的，应提交抵押人其它居住场所的书面证明；
（六）抵押物价值证明文件或评估报告；
（七）登记机构规定的其他必要材料。
经审核符合登记条件的，房屋登记机构应当自受理登记申请之日起10个工作日内办结房屋抵押登记手续。
第十五条 房屋登记机构应当在原房地产权证上作他项权利记载，并向抵押权人颁发房屋他项权证。
金融机构根据贷款合同、抵押合同和房屋他项权证发放贷款。
第十六条 抵押人在抵押期间申请抵押权变更登记的，应提交抵押权人同意变更的证明材料。
第十七条 因主债权消灭、抵押权已经实现、抵押权人放弃抵押权等，抵押当事人应当申请抵押权注销登记。


第五章 抵押权的实现


第十八条 债务履行期届满，抵押权人不得与抵押人约定借款人不履行到期债务时抵押物归抵押权人所有。
第十九条 抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第二十条 债务履行期届满，借款人按期偿还贷款本息的，清户撤押；无法正常偿还的，抵押权人可与抵押人协商以抵押物拍卖或变卖所得的价款优先受偿，也可由抵押物所在地的集体土地所有人收购；协商不成的，抵押当事人可根据合同约定，向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第二十一条 处置抵押物所得价款，抵押权人优先受偿，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由借款人继续清偿。
第二十二条 处置抵押的农村房屋时，其所属集体经济组织及其成员在同等条件下有优先购买权。
第二十三条 实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地用途。


第六章 附 则


第二十四条 金融机构可根据本办法，制定实施细则。
第二十五条 本办法由人民银行铜陵市中心支行、市国土资源局、市住房和城乡建设委员会共同负责解释，并根据工作中发现的问题适时按相关程序修订。
第二十六条 本办法自发布之日起试行。





债务承担、债务加入、第三人清偿还是第三人自愿履行
———对一起买卖合同货款纠纷案的思考
史和新
【案情】
原告浙江某机电集团有限公司（以下简称机电公司）。
被告浙江某电机厂供销经营部（以下简称经营部）、赵某。
机电公司与经营部之间存在长期的买卖合同关系，于 2001年12月，双方签订对帐备忘录一份，确定经营部欠机电公司货款65万元。鉴于经营部欠机电公司货款的数量较大，双方于2001年12月27日签订还款计划一份，约定：经营部自2001年12月27日起，每月还款给机电公司2万元，如条件允许情况下，经营部同意追加还款数目；机电公司同意经营部可用部分物资来冲抵所欠货款，但不能超过欠款数的40%，60%的欠款必须用现金汇票方式来还款，冲抵的物资必须为符合国家质量标准的机电产品。同日，经营部与赵某出具还款计划一份给机电公司，该还款计划载明：经与机电公司对帐，同意双方于2001年12月所签的对帐备忘录所确认的往来帐款；从2001年12月27日起，每月还款不少于2万元，争取在2002年12月31日付清；还款时，遇现款不足，应可以实物冲抵，原则上现款和实物的比例为6∶4；本还款计划如逾期不能执行，由本人承担责任。该还款计划落款的还款人为单位经营部，代表赵某。机电公司对该还款计划予以接受。由于经营部和赵某均未履行还款计划，机电公司遂向法院起诉，要求判令经营部和赵某共同偿还65 万元货款。 经查，赵某系经营部的法定代表人。
【争议】
在案件审理过程中，对于经营部和赵某的民事责任承担，存在以下几种不同的意见：1、赵某系主动加入到机电公司与经营部之间的合同关系中，成为共同债务人，故应由经营部和赵某承担共同归还债务的民事责任；2、机电公司与经营部和赵某之间形成债务转让的法律关系，由于经营部已将债务转移给赵某，机电公司也表示同意，因此，机电公司只能要求赵某承担归还货款的义务；3、机电公司与经营部和赵某协商确定债务由赵某归还，该行为属于第三人代为清偿，按照《合同法》第六十五条的规定，机电公司不能直接要求赵某承担还款义务，而只能要求经营部承担还款义务；4、赵某在还款计划上允诺偿还经营部的债务，属于第三人自愿履行，但其作出允诺后又未履行，视为其撤销允诺。在第三人作出单方允诺后应允许其撤销允诺，因此，机电公司不能通过诉讼程序强制赵某承担还款义务。
【评析】
要正确认定本案的法律性质，依法确认经营部和赵某的民事责任，关键在于对债务加入、债务承担、第三人清偿和第三人自愿履行四个不同法律概念的正确区分。
债是特定当事人间得请求一定给付的法律关系。我国《民法通则》第84条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人间产生的特定的权利和义务关系。”所以，债只能来源于合同或法律的规定，因合同而产生的债称为合同之债，因法律而产生的债称为法定之债务。债虽为特定人之间的特定权利义务关系，但在现代民法中，已成立之债并非不容当事人变更其内容，债权债务在民事主体间的可转移性亦为各国民法所确认。广义上的债的变更，包括债的内容变更和债的主体变更两种情形，前者指不改变债的当事人，而仅改变债的个别具体内容；后者又称债务承担，指在保持债的内容不变的情况下，债务由第三人加以承受。
广义的债务承担，是不失债之同一性而由第三人承受或加入债务之契约，包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是以原债务人所负担之债务，移转于新债务人为目的，由第三人取代原债务人而承担全部债务，使原债务人脱离债务关系。免责的债务承担亦即狭义的债务承担或单纯的债务承担。债务承担有两种方法：一是承担人与债权人订立协议。第三人与债权人订立协议，承担债务人的债务，其债务于协议成立时移转于第三人；二是债务人与第三人订立协议，由第三人承担债务。债务人与第三人订立的债务承担协议，须经债权人同意方为有效。构成债务承担的条件是：1、必须要有有效的债务存在。本来不存在或已经消灭的债务订立债务承担协议，不发生效力；2、所转移的债务具有可移转性。性质上不可移转的债务，不能作为债务承担的标的；3、要有以债务承担为内容的协议。债务承担协议，以债务移转为其内容和目的；4、债务承担协议须经债权人同意。这是债务承担协议发生效力的最主要条件。债务承担的法律后果主要表现在：1、债务人脱离债务关系，由承担人直接向债权人承担债务。承担人不履行债务时，债权人仅能请求法院要求承担人强制履行，与原债务人无涉；2、债务人基于债权债务关系所取得的对于债权人的抗辩转移给承担人；3、从属于主债务的从债务由承担人负担。
并存的债务承担，又称债务加入，是指原债务人并不脱离债务关系，而第三人又加入了债务关系，与债务人共同承担债务。此时，债务人与第三人之间成立连带关系，他们共为连带债务人。债务加入具有两种形式，一是由债权人与第三人之间特别约定，由第三人承担债务人的部分债务，或者由债务人将部分债务转移给第三人承担；二是由债权人与第三人或债务人与第三人，或债权人、债务人与第三人之间共同约定，由第三人加入原合同关系之中，与债务人成立连带关系，共同作为连带债务人，对债权人负责。构成债务加入的条件是：1、债务加入须由承担人和债权人或债务人达成协议或意思表示一致；2、债务加入以原债务之有效和存在为前提；3、债务加入是担保由承担人负担与原债务同一内容的新债务的行为，承担人承担的债务不能超出原来的债务范围，超过部分无效；4、原债务人与承担人原则上须为另一人。债务加入的法律后果是第三人承担债务，原债务人并不消灭债务；第三人承担的债务与原债务具有同一内容和范围，不得超过原债务的范围。
第三人清偿，是指合同当事人约定由第三人向债权人履行合同债务。第三人清偿属于债的履行范畴。我国合同法第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”因此，第三人的履行义务是依据合同的约定而产生，只要当事人达成合意以后，第三人同意代为履行，就可以由第三人代为履行。合同法第65条中的“当事人约定”是指合同当事人的约定，即债权人和债务人之间的约定，不包括债权人与第三人以及债务人与第三人之间的约定。第三人依据合同的约定向债权人作出履行，除法律、合同有相反的规定以及根据合同性质不得由第三人清偿以外，原则上应当允许第三人清偿，债权人不得拒绝。第三人履行虽然符合债权人的利益，但不一定符合债务人的 意思和利益，所以法律为了保护债务人，也允许债务人对第三人的履行提出异议。德国民法规定，在债务人提出异议时，债权人对于第三人清偿有受领拒绝权。而法国民法对无利害关系第三人因清偿而代位有所限制，瑞士债务法则无任何限制。所以，如果债务人明确反对，且认为如此将损害其利益，则第三人不得代为履行。如果一旦债权人与债务人之间达成合意，则债务人不得拒绝第三人向债权人的履行。第三人清偿强调的是合同当事人双方协商一致。第三人清偿的法律特征是：1、第三人的履行义务是依据合同的约定而产生；2、由第三人向债权人作出履行；3、没有发生债的转让。其法律后果是第三人没有成为合同关系的主体，不是合同当事人，只是债务人的债务履行辅助人。如果第三人没有履行债务或履行债务不适当，只能由债权人向债务人请求履行，不能强制第三人履行。
所谓第三人自愿履行，即合同并没有约定由第三人向债权人做出履行。第三人自愿履行的性质，存在着不同的看法，有的认为第三人自愿履行是一种赠与行为，有的认为是一种无因管理。第三人自愿清偿他人的债务，虽然有时以对债务人实行赠与的目的进行，但赠与需要达成合意，而在第三人和债务人之间常常无此合意，所以只要债务人和第三人之间没有委任关系，就应当被视为无因管理。在第三人做出单方允诺，愿意为债权人清偿债务的情况下，只要没有发生债务的转让，应当允许第三人撤销其允诺。如第三人在做出允诺后，又实际作出履行，第三人不得撤销允诺，不能要求返还财产，恢复原状。
债务承担与债务加入均需第三人与债务人及债权人达成协议。但是，债务承担与债务加入也有明显的区别，即原债务人是否脱离合同关系。而原债务人是否脱离合同关系主要是看债权人、债务人及第三人的共同意思表示，如果没有特别约定原债务人仍然需承担债务的，应当视为债务承担。不能以约定不明来认定为债务加入。第三人清偿与债务加入、债务承担也有区别，主要在于债务承担、债务加入中，承担人或加入人均成为合同的当事人，而第三人清偿中，第三人只是债务的履行主体而不是合同的当事人，第三人无权因代替债务人的合同履行而对抗债权人，债权人也只能将第三人作为债务履行的辅助人，不得直接向第三人请求履行债务。所以，我国合同法规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。”第三人清偿与第三人自愿履行之间也存在着一定的区别，表现在：一方面第三人清偿，即使依据合同的性质不宜由第三人履行，第三人也可做出履行，债权人也不得以其他理由拒绝第三人履行，第三人自愿履行的，债权人可以以合同的性质不宜由他人履行为由予以拒绝；另一方面，第三人清偿，债务人不得拒绝第三人向债权人的履行，并且债务人依据合同有义务督促第三人作出履行，第三人自愿履行的，债务人并无督促的义务。
明确了债务承担、债务加入、第三人清偿和第三人自愿履行之间的区别，就可以对本案的法律关系作出正确的分析。
在本案中，赵某在2001年12月27日的还款协议上承诺“本还款计划逾期不能执行，由本人承担责任”外，各方当事人并无任何可以确证的口头或书面协议，对赵某履行债务时经营部是否仍承担债务无特别约定，故本案可排除债务加入。那么，本案是否是债务承担呢？在这里关键要看赵某是否真正成为买卖合同的一方当事人，享有一方当事人的抗辩权。赵某在还款协议上承诺清偿债务时，并未免除经营部的还款义务，特别重要的是机电公司向法院主张债权时，均要求经营部和赵某共同承担还款责任，故与机电公司相对应的合同一方当事人仍然是经营部，并未转变为赵某，本案也不是债务承担。
本案只能认定是第三人清偿，理由是：1、债务承担必须经债权人同意，而在本案中，机电公司至起诉时从未放弃过对经营部的债务请求，在起诉时仍请求经营部承担债务，由此，可以认定机电公司在主观上并无同意债务转移给赵某承担的意思表示。赵某在还款协议上签字承诺承担债务偿还责任，明显是愿意辅助债务履行的通知，而并无征询机电公司是否同意转移债务的内容。2、赵某虽然是经营部的法定代表人，但均是独立的民事主体，均应以自己的财产对自己实施的民事行为承担责任。赵某并未与经营部之间达成债务承担的协议，无法成为合同当事人，也无法行使合同抗辩权。3、赵某承担债务清偿责任，是债权人机电公司和债务人经营部协商为其设定的，符合《合同法》65条中的“当事人约定”。并非合同没有约定赵某即向机电公司作出履行，因此，也不构成第三人自愿履行。
【结论】
赵某系作为与合同无关的第三人，自愿代替经营部清偿债务，该代替旅行债务的协议应依法有效。但是，作为代为清偿的第三人，赵摸并未真正成为合同的当事人。据此，当赵某不履行能够或履行不符合约定时，根据《合同法》第65条的规定，机电公司只能请求债务人经营部履行债务，而不能请求赵某履行还款义务。
主要参考书目：
1、王泽鉴《债法原理》，中国政法大学出版社，2001年7月第1版。
2、王家福主编《中国民法学·民法债权》，法律出版社，1991年9月第1版。
3、史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社，2000年1月第1版。
4、李国光主编《合同法解释与适用》，新华出版社，1999年4月第1版。
5、王利明著《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社，2003年4月第1版 。

（作者单位 浙江省绍兴市中级人民法院 ）
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