浙江省征兵工作条例

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浙江省征兵工作条例

浙江省人大常委会


浙江省征兵工作条例


《浙江省征兵工作条例》已于2004年11月11日经浙江省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过,现予公布,自2004年12月1日起施行。


第一章总则
第一条为了加强国防建设,保障征兵工作顺利进行,根据《中华人民共和国兵役法》和国务院、中央军委《征兵工作条例》以及其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条本条例适用于本省行政区域内的征兵工作。
具有本省户籍的公民和本省行政区域内的机关、团体、企业事业单位及其他组织,均须遵守本条例。
第三条保卫祖国、抵抗侵略是每个公民的神圣职责。依照法律服兵役,是每个公民应尽的光荣义务。
依法做好征兵工作,是加强部队建设、巩固国防的一项重要任务,是全社会的共同责任。
第四条当年十二月三十一日前年满十八岁的男性公民,应当被征集服现役。当年未被征集的,在年满二十二岁前,仍可以被征集服现役。
征集女性公民服现役,按照国务院、中央军委有关规定执行。
第五条省军区、军分区和县(市、区)人民武装部,兼同级人民政府的兵役机关。本省征兵工作在上级军事机关和省人民政府的领导下,由各级兵役机关组织实施。
县级以上人民政府应当组织同级兵役机关、公安、卫生、教育、财政、民政、劳动保障、交通等部门成立征兵办公室,并配备相应的征兵工作人员,负责办理本行政区域的征兵工作。
乡(镇)人民政府、街道办事处和机关、团体、企业事业单位及其他组织,应当根据县(市、区)人民政府的安排和要求,办理本地区、本单位的征兵工作。
工会、共青团、妇联等人民团体,应当积极配合做好征兵工作。
第六条各级人民政府应当采取切实措施,落实征兵工作目标管理责任制。
每年征兵工作任务由省人民政府、省兵役机关根据国务院、中央军委当年的征兵命令确定。
各级人民政府、同级兵役机关和有关职能部门,应当按照各自职责做好征兵工作,确保兵员数量和质量。
征兵工作人员应当忠于职守,秉公办事,廉洁自律,严格执行征兵工作有关法律、法规和各项规章制度。
第七条建立专业技术兵对口征补制度。省、设区的市人民政府征兵办公室应当按照国家划定的专业技术兵征集区,分配专业技术兵征集名额,做好专业技术兵征集工作。
第八条各级人民政府应当将征兵宣传教育纳入国防教育、法制宣传教育规划。具体工作由各级人民政府征兵办公室会同宣传、教育、司法行政、广播电视、新闻出版等有关部门组织实施。
有关部门和单位应当加强征兵宣传工作,广泛开展爱国主义、革命英雄主义和依法服兵役的教育,做好公民的思想政治工作,鼓励公民为保卫祖国积极报名应征。
第九条县级以上人民政府应当将征兵工作所需经费,列入同级财政预算,切实予以保障。具体使用、管理办法,由省人民政府、省兵役机关制定。
机关、团体、企业事业单位及其他组织所需征兵工作经费,由各单位自行解决。
第十条在征兵工作中作出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府和兵役机关予以表彰、奖励。
第二章兵役登记
第十一条兵役登记工作,由县(市、区)兵役机关组织实施。
县(市、区)兵役机关应当组织基层单位对当年十二月三十一日前年满十八岁的男性公民进行兵役登记。
兵役登记工作应当于每年九月三十日前完成。
第十二条乡(镇)人民政府、街道办事处应当根据县(市、区)兵役机关的安排和要求,设立兵役登记站,并告示和书面通知户籍在本辖区的适龄公民按时履行兵役登记手续。
公安部门应当根据县(市、区)兵役机关的要求,提供本辖区当年十二月三十一日前年满十八岁的男性公民的名单和其他有关情况。
机关、团体、企业事业单位及其他组织应当及时组织本单位适龄公民参加兵役登记。
第十三条适龄公民应当按照兵役登记的通知要求,持本人居民身份证、学历证明到户籍所在地的兵役登记站进行兵役登记。
适龄公民因特殊情况不能到兵役登记站登记的,可以书面委托其亲属或者所在单位代为登记。
适龄公民在履行兵役登记手续时应当反映本人的真实情况,不得隐瞒或者弄虚作假。
第十四条征兵工作实行兵役证制度。
经过兵役登记的适龄公民,由县(市、区)兵役机关发给兵役证;已领取兵役证但未征集入伍的适龄公民,在年满二十二岁前,应当每年携带兵役证到兵役登记站办理核验手续,依法应当免征、不征的除外。
兵役机关应当为适龄公民兵役登记、核验提供方便,并在兵役证上如实记载适龄公民应征、缓征、免征、不征、拒征、已征等情况。
兵役证由省人民政府征兵办公室印制,由县(市、区)人民政府征兵办公室负责管理。
第十五条兵役证不得转借、涂改、伪造和变造。
适龄公民遗失兵役证的,应当及时向发证机关申请补发;变更户籍所在地或者就业单位的,应当及时到发证机关办理兵役登记变更手续。
有关部门或者单位在录用公务员、招生、办理出国出境手续时,应当查验适龄公民的兵役证。
第十六条经兵役登记并初步审查合格的,为应征公民。
乡(镇)人民政府、街道办事处应当对应征公民进行体格目测、病史调查和政治文化素质审查,择优确定当年预定征集的对象,并寄发预征对象通知书。
县(市、区)人民政府征兵办公室和乡(镇)人民政府、街道办事处应当加强对预定征集的应征公民的管理、教育和考察,及时掌握基本情况。
预定征集的应征公民离开户籍所在县(市、区)一个月以上的,应当向所在基层人民武装部报告去向和联系办法,并按照兵役机关的通知要求按时返回应征。预定征集的应征公民的直系亲属及所在单位应当督促其按时返回应征,并为其提供方便。
第三章体格检查和政治审查
第十七条应征公民的体格检查工作,由县(市、区)人民政府征兵办公室统一组织,同级卫生行政部门具体负责。
县(市、区)卫生行政部门应当根据同级人民政府征兵办公室的安排,统一抽调医务人员组成体检组,设立体检站,组织实施征兵体格检查工作。
第十八条负责体格检查工作的医务人员,应当严格执行国防部颁发的应征公民体格检查标准和有关规定,切实保证新兵的身体质量。
第十九条县(市、区)人民政府征兵办公室应当根据当地应征公民的数量、素质情况,按照上级下达的征兵任务数的二至三倍确定各乡(镇)、街道的送检人数。
乡(镇)人民政府、街道办事处应当根据县(市、区)人民政府征兵办公室确定的送检人数,从预定征集的应征公民中择优确定送检人员参加体格检查。
应征公民应当持本人户口簿、兵役证和预征对象通知书参加体格检查,并如实反映病史和健康状况。
应征公民参加体格检查应当视为出勤,所在单位不得扣减其工资、奖金和福利,不得以此为由予以辞退或者解除合同;无工作单位的,所在乡(镇)人民政府、街道办事处应当给予适当的经济补助。
第二十条应征公民的体格检查采取基层初检,县(市、区)体检、抽检,省、设区的市根据需要复查和重点抽查的方法进行。
县(市、区)人民政府征兵办公室应当组织体格检查合格的应征公民进行抽检,抽检人数不得少于征兵任务数的三分之一。经抽检,合格率低于百分之九十五的,应当对体格检查合格人员全部进行复检。
第二十一条应征公民的政治审查工作,由县(市、区)人民政府征兵办公室统一组织,同级公安部门具体负责。有关部门、单位和个人应当协助配合,如实提供情况。
村(居)民委员会、乡(镇)人民政府、街道办事处、公安派出所和机关、团体、企业事业单位及其他组织,应当按照征兵政治审查工作的有关规定,根据县(市、区)人民政府征兵办公室的安排和要求,认真做好体格检查合格的应征公民的政治审查工作,重点查清其现实表现。
对准备批准服现役的应征公民,由县(市、区)公安部门根据同级人民政府征兵办公室的要求逐个进行政治复审。
第二十二条征兵政治审查工作实行省内联审、互审机制。
县(市、区)公安部门应当对体格检查合格的应征公民外出期间的现实表现情况进行审查。
应征公民外出地公安部门应当按照征集地公安部门的要求,对应征公民暂住期间的现实表现情况进行审查,并及时反馈有关情况。
第二十三条征兵体格检查和政治审查工作实行岗位责任制。体格检查和政治审查工作人员应当在体格检查和政治审查表上签字,不得弄虚作假。任何单位和个人不得干涉征兵体格检查和政治审查工作。
县级以上人民政府征兵办公室应当加强对体格检查和政治审查工作人员的专业培训。
体格检查和政治审查工作人员,在从事征兵工作期间,在单位享受的工资、奖金、福利待遇不变。
第四章审定、交接、运送新兵和接受退兵
第二十四条县(市、区)人民政府征兵办公室应当组织乡(镇)人民政府、街道办事处和接兵部队负责人集体审定新兵,对体格检查、政治审查均合格的应征公民进行全面衡量,择优批准服现役。
乡(镇)人民政府、街道办事处应当将批准服现役的应征公民名单张榜公布,接受社会监督。
第二十五条革命烈士和革命伤残军人的子女、兄弟姐妹,本人自愿应征并且符合条件的,应当优先批准服现役。
第二十六条依法可以缓征的正在全日制高等学校就学的学生,本人自愿应征并且符合条件的,可以批准服现役。
第二十七条被批准服现役的应征公民,由县(市、区)人民政府征兵办公室办理入伍手续,发给应征公民入伍通知书,并通知其户籍登记机关。其家属凭应征公民入伍通知书到户籍登记机关注销应征公民的户口,到民政部门领取优待安置证,享受军属待遇。
第二十八条新兵交接工作,可以采取由县(市、区)人民政府征兵办公室派人送兵、新兵自行到部队报到或者部队派人接兵的办法进行。
铁道、交通、民航部门应当根据新兵运送计划,及时调配车辆、船只、飞机,保证新兵安全到达部队。
新兵交接、运送的具体工作,按照国务院、中央军委《征兵工作条例》的规定执行。
第二十九条县(市、区)人民政府征兵办公室应当根据上级人民政府征兵办公室或者部队的要求,认真核查新兵入伍后出现或者反映的政治、身体方面的疑点和问题,如实回复部队,并向上级人民政府征兵办公室报告情况。
第三十条被部队按规定退回的新兵,由省人民政府征兵办公室统一接收,并按照有关规定办理退兵手续。
设区的市、县(市、区)人民政府征兵办公室不得接收或者调换被部队退回的新兵。
第三十一条对部队按规定退回的新兵,省人民政府征兵办公室应当通知原征集地县(市、区)人民政府征兵办公室领回,并注销入伍手续,民政部门应当收回优待安置证,公安部门应当予以落户。
属于身体条件和政治条件不合格被部队退兵的,原是机关、团体、企业事业单位及其他组织职工的,原单位应当准予复工、复职;原是高等学校学生的,原学校应当准予复学。
属于入伍后拒绝服兵役被部队退兵的,按照本条例第三十九条规定执行。
第五章优待与安置
第三十二条义务兵及其家属应当受到社会的尊重,享受国家和本省规定的优待。
鼓励机关、团体、企业事业单位及其他组织和个人开展拥军优属活动。
第三十三条义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位及其他组织职工的,由原单位发给离职前及当月的全部工资、奖金以及各种补贴。
第三十四条义务兵服现役期间,享受下列优待:
(一)入伍前是农业户口的,原承包的土地、山林等经营权应当予以保留,原所在集体所有土地被征收或者房屋被拆迁的,应当按照村民待遇予以补偿安置;
(二)入伍前是机关、团体、企业事业单位及其他组织职工的,其家属继续享受该单位职工家属的有关福利待遇;
(三)入伍前是全日制高等学校学生的,原就读学校应当保留其学籍;
(四)原租赁公房的使用权应当予以保留;
(五)城镇义务兵服现役期限视同社会保险缴费年限。
第三十五条义务兵退役后,按照下列规定予以优待:
(一)义务兵退役后,县级以上人民政府应当按照国家和省有关规定予以接收,并按照国家有关规定采取多渠道多形式进行安置。城镇义务兵待安置期间,由当地人民政府按照不低于当地城镇居民最低生活保障水平的原则发给生活补助费;
(二)城镇义务兵退役后自谋职业的,由县级以上人民政府发给一次性安置补助金,并在就业服务、社会保障、就学、税收等方面享受国家和省规定的优惠政策;
(三)义务兵退役后报考机关、团体、企业事业单位及其他组织和各类学校的,在同等条件下,应当优先录用、录取;
(四)义务兵入伍前是机关、团体、企业事业单位及其他组织职工的,退役后原单位应当准予复工、复职,并享受不低于本单位同岗位(工种)、同工龄职工的各项待遇;入伍前是全日制高等学校学生的,退役后原学校应当准予复学,并在学费、升学等方面享受国家和省规定的优惠政策。
第三十六条义务兵服现役期间,其家庭由当地人民政府给予优待。优待金标准不低于当地平均生活水平,并应当随着经济的发展相应提高。
优待金和安置补助金的支出应当列入县级以上人民政府财政预算。具体标准和发放办法,由省人民政府规定。
第六章法律责任
第三十七条有服兵役义务的公民拒绝、逃避兵役登记和体格检查的,由县(市、区)人民政府责令限期改正;逾期不改正的,由县(市、区)人民政府强制其进行兵役登记和体格检查,并可处以三千元以上一万元以下的罚款。
第三十八条应征公民拒绝、逃避征集的,由县(市、区)人民政府责令限期改正;逾期不改正的,由县(市、区)人民政府强制其履行兵役义务,并可处一万元以上五万元以下的罚款;拒不改正的,在两年内不得录用为国家公务员、国有企业和事业单位职工,不得办理出国出境、升学手续;是机关、团体、企业事业单位及其他组织职工的,两年内不予晋级、晋职,并由所在单位或者主管部门给予相应处分。
第三十九条应征公民入伍后拒绝服兵役被部队退兵的,由县(市、区)人民政府处以一万元以上五万元以下的罚款,在两年内不得录用为国家公务员、国有企业和事业单位职工,不得办理出国出境、升学手续;原是机关、团体、企业事业单位及其他组织职工的,不予复工、复职;原是全日制高等学校学生的,不得恢复学籍。
第四十条公民有下列行为之一的,依照治安管理有关法律规定予以处罚:
(一)阻碍征兵工作人员依法执行公务的;
(二)用殴打、限制人身自由等方法阻挠适龄公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的;
(三)其他扰乱征兵工作秩序行为的。
第四十一条机关、团体、企业事业单位及其他组织有下列行为之一的,由县(市、区)人民政府责令限期改正;逾期不改正的,处以一万元以上五万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可处以二千元以上一万元以下的罚款,并由主管部门或者所在单位给予相应处分:
(一)拒不接受征兵工作任务的;
(二)拒不配合有关部门对适龄公民进行兵役登记、政治审查和体格检查的;
(三)阻挠适龄公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的;
(四)隐瞒真实情况、弄虚作假以及采用其他手段庇护应征公民拒绝、逃避征集的;
(五)拒绝或者不按规定落实有关义务兵优待安置政策的;
(六)违反本条例规定,为拒绝、逃避征集或者入伍后拒绝服兵役被部队退兵的应征公民办理录用、出国出境、升学、晋级、晋职、复工、复职、复学手续的。
第四十二条征兵工作人员在征兵工作中有下列行为之一的,由所在单位或者主管部门依法给予行政处分:
(一)在体格检查、政治审查工作中弄虚作假或者要求他人弄虚作假的;
(二)违反规定擅自办理入伍手续的;
(三)收受贿赂的;
(四)其他违反兵役法律、法规和有关规定行为的。
第四十三条各级人民政府未完成征兵工作任务的,由其上一级人民政府给予通报批评,并对主管负责人依法给予行政处分。
第四十四条县(市、区)人民政府依照有关兵役法律、行政法规及本条例实施的行政处罚,由县(市、区)兵役机关具体办理。
第四十五条违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章附则
第四十六条本条例自2004年12月1日起施行。1990年11月19日浙江省第七届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《浙江省征兵工作实施办法》同时废止。


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国际货物销售中对知识产权的担保—
评《联合国国际货物销售合同公约》第42条①
Christian Rauda and Guillaume Etier
(马宁译 上海大学法学院2002级研究生)


一、 简介
联合国国际货物销售合同公约(以下建成公约)第42条规定了卖方对所出售货物的知识产权担保及其限制。考虑到国际商事交易中的货物大量与专利与商标相联系的情况,在已公布的超过五百个关于公约的判决中,只有两个②涉及到第42条,这让人吃惊。通过仔细研究第42条,就会得出结论:这个条款没有达到使卖方担保其货物不存在侵犯第三方知识产权的情况的目的。本文最后提出了重写第42条的建议。

二、公约第42条规定的责任
(一)第三人的知识产权
例一、德国的一家技术公司S,卖给瑞士的B公司一批商标为Powerplay的计算机。S公司不知道Powerplay是英国一家著名公司T的商号,T虽然没有在瑞士注册它的商号,但在那儿已经使用了很长时间。当B发现了T对此的权利后,其要求S将产品收回,虽然T没有起诉B和S要求赔偿。对此该如何处理?
遇到这种情况,关键是看商号是否属于公约第42条中所说的“工业产权或其他知识产权”。公约中并没有给“知识产权”下定义。公约第7条指出,解释公约必须考虑到公约的国际条约性质。然而,这会产生一个问题:知识产权的特征之一是地域性,这意味着不同的国家对知识产权的认识可能不完全相同,国与国之间的知识产权制度会相差很大。笔者认为,此时应考察在知识产权领域发挥重要作用的国际公约如伯尔尼公约(1967)、巴黎公约(1971)等中的相关规定。特别应指出的是,公约秘书处评论提到了世界知识产权组织公约中的第2条第8款。这项规定对界定公约中所说的“工业产权或其他知识产权”非常重要。事实上,这三个公约代表了国际社会对知识产权的共同理解。而世界知识产权组织的定义是最广泛的,它包括了其他两个公约的定义。③
为确定世界知识产权组织的定义是否可以用于公约中的第42条,有必要看看它是否与该条的宗旨相协调。一方面,公约第42条的目的在于限制卖方对买方的货物知识产权担保责任。另一方面,又强调卖方能够理解并对其责任范围做出预见。因此需要做出一定的限制,例如要求第三人的知识产权必须进行登记才能对抗卖方。实际上,这种推理是不明智的。鉴于当今知识产权的范围迅速扩大,只有一部分需要登记,而诸如商业秘密、版权都不需要登记,商号也在后者之列。因此,商号属于第42条中(译者强调
处)所指的知识产权。
(二)权利主张(claims)
1、 第三人必须主张他的权利吗?(Does the third party have to claim its right? )
例一中,假设T没有主张其权利,这能免除卖方的责任吗?公约第42条规定:“卖方必须使买方免受第三人的任何权利或权利主张”。由此可以推出,只要有第三人权利的客观存在的事实,就足以使卖方承担责任。
有人或许会认为,在没有第三人诉诸它们的权利的情况下,卖方没必要承担权利担保责任,因为买方仍可以不受限制的自由处分货物。如果一段时间后,第三方决定诉诸他的权利,买方仍可以要求卖方赔偿。 尽管如此,第三人的权利就如悬在买方头上的一把利剑,使得买方不敢充分处分货物。此外,考虑到卖方将来失去清偿能力的可能性,买方有可能无法行使追索权。所以,第三人的权利的存在足以构成对买方处置货物的妨碍,卖方必须承担责任。
2、没有法律根据的权利主张
瑞士的卖方S卖给B一批冰箱,B的竞争对手T-一家美国公司想通过宣称自己为该冰箱的合法专利所有人的方式将B拖入累诉中。此时,B有权援引第42条要求S给予损害赔偿吗?即这种第三人无根据的主张权利能适用公约第42条吗?
一种观点认为,第42条的用语并没有要求第三人权利主张的法律正当性(如法语与西班牙语的公约版本),而只是代表了一种请求。因此,即使第三方主张权利没有法律根据,仅仅在于恶意损害买方的利益,卖方也应承担责任。然而,秘书处评论反对这种过于宽泛的责任。
如何解决这个问题呢? 在这种情况下,使卖方负责的条件之一似乎是要求第三方的权利请求是善意行使的。但是在实践中,买方很难判断、举证第三人的权利是恶意的、没有法律根据的,这往往使得买方不知道是否应停止出售货物或使用货物(害怕加深侵权的程度)。即使如此,考虑到第42条的宗旨是限制卖方的权利担保责任而不是象第41条那样强调保护买方的利益,对于这种毫无法律根据、目的仅在于贬损买方的信誉的无理请求,卖方不承担责任。以上第一种观点无疑是鼓励买方将商业风险转移到卖方身上,这也是有损诚实信用原则的。
(三)由于使用货物侵犯了第三人的知识产权
1、对制造过程的保护
S与B签订了购买一种机器的合同。交付后,T(其享有对
这种机器的制造方法的专利权)对B提起索赔请求。B认为
S应对此负责。怎么办?
根据公约第42条,买方应该对货物享有排他性的以任何方式占有和使用的权利。当第三方以交付的货物侵犯了其享有的制造这种货物的方法的专利权为由来禁止买方使用时,买方就会失去这种权利。因此,卖方应对此负责。
2、卖方需要对利用所出售的货物制造出的产品承担担保责任吗?
A想生产一种叫Alvacid的药物,其化学配方是保密的。为
了实现这一目的,A从S处购买了一种机器,它不仅可以生
产这种药品,还可以生产其他药品。在合同签订后至交付机
器这段期间,T获得了Alvacid的配方的专利权。S应对此
负责吗?
公约第42条的文句表明卖方只需对货物本身而不包括货物制造出的产品承担知识产权的担保责任。确实,卖方应使得买方“平静的“占有和“不受侵扰”的使用货物。然而,考虑到只有买方自己才能决定如何使用货物,为避免卖方承担不合理的责任负担,需要对这种担保加以限制。如果交付的货物只能够制造受他人知识产权保护的产品,则卖方应该知道机器的通常用途,应对买方由此发生的侵权负责,当然,应以买方知道或应该知道存在这种权利为前提。
如果买方既可以以侵权的方式使用货物,也可以以侵权的方式使用货物,则应该确定卖方根据合同是否能预见到买方将以侵权的方式使用货物。如果买方通知了卖方它将以某种方式使用货物,卖方应该对由于此种使用造成的侵权负责。
由于 S不知道B将使用其交付的机器生产Alvacid,并且该机器还可以制造其他不受保护的药品, S对卖方造成的侵权不负责任。
(四)卖方承担知识产权担保的时间限制
公约没有规定卖方交付货物后多长时间内对第三人根据知识产权对货物提出权利请求承担保证责任,如果对此不加以时间限制,卖方就不能确定自己是否适当履行了合同。因此,对卖方有利的办法是双方当事人在合同中做出约定。
三、对卖方担保的限制
(一)主观限制
公约第42条为了限制卖方的责任,第1款规定:“如果卖方知道或不可能不知道┅”。乍看上去,这句话会引起一些解释上的问题:“不可能不知道”是什么意思?卖方有义务对双方考虑到的国家中存在的第三人权利进行调查吗?以下是个例子:
卖方S是瑞士的一个小型企业,它卖给中国的买方B一批鞋子,鞋子的商标为SNIKE 。SNIKE已在中国进行了注册,而S没有采取任何行动去调查鞋子的商标是否回在中国引起权利冲突。如果S 不知道SNIKE在中国注册的事实,它能主张其没有意识到该商标的存在,即其没有义务核查该商标在中国注册的情况吗?如果S是一个熟悉中国的运动服装贸易的专业商呢?
(二)“知道或不可能不知道”:是重复语吗?
在理解这两个有多种含义的词语时,我们必须首先看一下它们通常的意思。“知道”不会引起特别的解释。如果卖方知道在双方都考虑到的国家存在第三人的权利,他会提醒买方从而避免所有可能产生的问题。但是,很多争论恰恰是围绕“不可能不知道”展开的, 即使多数学者同意它不同于“知道”。只有著名学者 Shinn似乎认为这两个词语意思相同,他援引了英国在制定公约的外交会议上所做建议从公约中删除这些词语的声明作为支持其论点的依据。相比之下,多数学者认为两个词语含义不同。一种观点认为“不可能不知道”给了买方一种证明卖方过错的另一种选择方法,另一种观点将其解释为卖方过错的一个因素,还有一种观点认为这是卖方严重过失的表现。这三种观点都有道理,但我们认为这个词语有更多潜在的含义,它还意味着一种行动,即如果一个人进行了一定的活动,他就能够“知道”。这种责任意味着卖方应对双方考虑到的货物销往的国家中是否存在侵犯第三人知识产权进行调查并及时通知买方,这也是确保双方之间履行诚信原则(公约第8条第2款)所必要的。因此,这种调查是卖方的附随义务。再说,如果公约的起草者目的是表达一个含义,他们为什么要用两个不同的表达方式呢?很明显,这两个词语并不重复。
1、卖方的附随义务
卖方的附随义务非常重要。如果不存在这种义务,那么卖方就会总是称其不知道存在侵犯第三人的知识产权的情况,公约第42条就会失去它的法律意义。
然而,一些不同意见利用公约的制定历史和公约不同的语言文本来支持否定存在这种义务的主张。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表达方法,没有施加给卖方此种特别义务,但是,笔者认为不能停留在文字的表面意思上解释这个词语。固然公约第42条的目的在于限制卖方的责任(如前文所述),但主要是考虑到知识产权的地域性和独立性使得卖方仅可能对特定国家存在的第三人权利作出保证,并没有否定卖方应采取积极的措施。作为货物的出售者,其相对于买方更有条件了解货物是否侵犯了第三人的知识产权,让买方对所购货物进行这方面的调查是不符和情理的,除非双方在合同中对此做出相反的约定。
2、卖方在何种程度上有义务进行调查?
人类社会进入20世纪以来,少年犯罪逐步演化成一项严重的社会问题。为此,各国互相学习,取长补短,相继建立了符合本国特点的少年司法制度,呈现较好的发展态势。

  少年司法制度的福利化趋势

  早期,各国对待少年犯罪的方式与对待成年人犯罪的方式基本相同。工业革命催生了美国的儿童福利观念。在这种观念的指导下,儿童被作为一个有着特殊需要的独特个体来进行对待,少年法庭的任务被认为不是审判与处罚儿童,而是为了把儿童从犯罪生涯和道德败坏的深渊中解放出来。因此,少年法庭属于社会福利工作者的活动领域,被列入社会福利机构。

  英国《1948年儿童法案》提出了致力于一系列的儿童照料服务——建立儿童指导中心、儿童精神病医疗中心和集体宿舍的工作。随后,该国《1969年儿童和少年法案》又提出以保护与福利主义为核心,应将犯罪视为一种潜在的混乱或病变的症状,儿童不必为自己的行为负完全责任。并认为违法儿童是被忽视、被虐待或剥夺权利的人,少年司法的宗旨在于治疗他们或使他们改过自新。

  联合国成立后,历届预防犯罪和罪犯待遇大会均重点讨论了少年的特殊保护和少年司法问题,并制订了相应的法律。1989年《儿童权利公约》作出“儿童最大利益原则”的倡导性规定,正好与儿童福利化观念相吻合。根据这项原则,各国应当在制定各项政策、处理儿童事务中,对儿童的利益作为优先考虑。

  少年司法组织的专业化趋势

  少年审判组织的专业化首先从美国开始。1899年4月14日,美国伊利诺伊州议会通过了世界上第一部《少年法院法》,随着该法令的生效,芝加哥市库克郡成立了第一个独立于成人审判机构的少年法院。此后,少年审判组织的专业化得到了联合国《儿童权利公约》等国际性法律文件的认可。该《公约》规定:“缔约国应致力于促进规定或建立专门适用于被指称、指控或确认为触犯刑法的儿童的法律、程序、当局和机构。”如今,美国50个州和哥伦比亚特区都颁布了少年法院组织法,确认全国2700个法院可以受理少年案件。

  在日本,建立了以家庭裁判所为中心的完备的少年司法系统,包括少年警察、少年检察、家庭裁判所等司法机构,少年鉴别所、少年院、少年刑务所等矫治机构,地方更生委员会、保护观察所等保护机构,以及儿童商谈所、养护设施、教养院等儿童福利机构,形成了处理少年案件的审理、矫治、保护、福利一体化机制。

  少年法庭人员的多样化趋势

  联合国《少年司法最低限度标准规则》(北京规则)对少年审判人员构成提出了严格的要求,强调“少年司法工作人员的组成应反映出触犯少年司法制度的少年的多样性成分。应努力确保少年司法机构中有合理的妇女和少数民族工作人员”。

  少年审判组织构成人员的多样化旨在避免政治、社会、性别、种族、宗教、文化或其他种类的歧视,尽可能地保持少年司法的公正性。首先,除了专业法官外,应有非专业法官担任。如在德国,少年法庭必须由3名少年法官与2名少年福利委员会推荐的参审员组成。其次,要求有一定数量的女性法官参加。如英国法院少年庭,在2名非专业治安法官中必须包括一名女士。再次,多民族成分。如在美国,会尽量避免完全由有色人种法官组成的法庭审理白人少年刑事案件,同时也会尽量避免完全由白人法官组成的法庭审理有色人种少年刑事案件。

  司法术语的人文化趋势

  各国规定了少年司法的专门用语,体现出对少年违法人员的特别关爱。如对少年司法机关的称谓,也有特别的考虑。在日本,少年审判机关比较接近行政办公机关的称谓。日本的家庭裁判所,虽然是“准司法机关”,但内部机构称谓则相似于行政办公室,如“违反交通规则教育室”、“监护人谈话室”、“调查官与被告人、法定代理人相谈室”、“科学调查室”等。日本少年司法的对象统称为“非行少年”,它包括犯罪少年、触法少年与虞犯少年(具有犯罪倾向的少年)。被指控犯有某项罪行的少年不被称为刑事被告人,而是称为被申请人。少年被申请人不是面临刑事起诉,而是“少年违法行为之诉请”。

  如果少年被申请人在判决前被羁押,则应在“少年拘留中心”内进行,而不是看守所。如果该少年被发现有犯罪行为,法官将作出“裁决”,而不是刑事判决。如果一个少年被置于一个保安性的机构,也不叫作监狱,而是“训练学校”或“特殊学校”以及“帮助少年儿童中心”。监禁的时间也并不取决于他犯罪所导致的损害程度,而是取决于监禁刑矫正(刑罚)机构认为他是否已经改过自新。

  开庭审理前的亲和化趋势

  由于少年犯适用刑事处分的条件十分严格,于是出现了具有亲和力的措施,使得许多案件在庭前得到化解和处理。

  一是身份保护。加拿大司法机关认为,少年犯姓名的公开会阻碍矫正并产生有害影响。因此,该国有一项法律规定,违法少年的身份必须保密。二是庭前和解。通常,少年法庭在确定少年犯罪人后,要与其面谈,在得到积极的响应后即召集少年犯的父母及被害人进行讨论,形成一个双方可接受的赔偿方案。如果达成协议,就不再将少年犯送交法庭审判。三是家庭会议。通常由少年法庭组织召开有专业法官、少年犯、被害人及其亲朋参加的家庭会议,以解决少年犯罪行为的刑事责任问题。四是过错积累。在英国,对于初次发生轻微犯罪行为(如在商店偷窃糖果)的少年,一般先由警察约见对其进行讯问、教育和警告。只有该少年在第三次犯罪时才会被起诉。五是缓期科刑。其方法是,少年法庭对少年犯先判决有罪,但不作出刑罚处理,只确定考验期和观护人进行观护考验,并让其继续就学和生活,依靠社会力量进行教育和矫正。考验期一般为1至2年,如果表现好,有罪判决即告消灭。

  对少年犯处分的社会化趋势

  各国少年法庭采取多种手段对少年犯进行处理,基本上将教育改造的责任交给了全社会。主要概括为五个方面。一是保护观察。这是一种不剥夺人身自由的处罚措施,其要求是:遵守法律、按时上学、定期与保护观察员会面、在社区范围内活动、夜间在指定的时间段不得外出等。美国经少年法庭处理的少年中,有60%采用了这种方式。二是赔偿损失。法院判令少年以金钱或劳动的形式对被害人或社区进行赔偿。由法官根据内心确信直接判定赔偿数额或者由被害人与违法少年共同协商赔偿数额。三是家庭监禁。少年犯除上学、工作或其他取得观察保护机构许可的事情外,通常被限制在家中。其不在家的时候也要受到家长和观察保护组织的严密监督。家庭监禁费用成本低,且能减少交叉感染,已经成为美国少年司法刑罚执行制度改革的重点。四是追究连带责任。英国“养育令”规定,少年法庭可要求少年犯的父母或其他监护人参加为期两个月、每周一次的教育少年指导会议或咨询活动,如果违反养育令,将被处以1000英镑的罚款。五是消灭犯罪记录。在德国,少年犯服刑期满或免刑2年后,法官可以根据家长、法定代理人、检察官等人的申请,以通过决议的形式取消刑事污点。

(作者单位:重庆市第三中级人民法院)