律师风险代理若干问题探讨
　　　　　　 冯兴吾　刘金海　丁玉玲

内容摘要：当前，律师界纷纷推出风险代理业务，但律师风险代理又需进一步完善，本文分析了律师风险代理中有关问题，提出了律师风险代理的效力、范围、收费比例等建议。

关键词：律师　风险代理　问题　探讨

　　律师风险代理是指当事人不必事先支付律师服务费用，待代理事务成功后，当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金，如果败诉则无需支付。律师的这种收费方式在国外称胜诉酬金（Contingt Free）或附条件收费。如在日本，按照《报酬等标准规程》的规定，民事诉讼、非诉讼案件、行政案件、仲裁案件等应按争议金额收取一定比例“手续费”，如胜诉加收同样比例的“成功报酬”。我国《律师法》没有关于律师收费的规定，1997年国家计委的《律师服务收费管理暂行办法》中也未涉及胜诉酬金制度及风险代理制度。但从律师收费的实践看，胜诉酬金制度或曰风险代理制度已相当普遍。尤其在金额较大的人身损害赔偿、名誉权、肖像权、拖欠多年的债务追收案件中，胜诉收费成了当事人和律师的共同选择。由于胜诉酬金制度或曰风险代理制度有其自身的弊端，需要进行有效规范。本文拟对这一新型收费制度作一粗浅探讨，以期完善我国律师制度。
　　一、律师风险代理的特征
　　1、律师风险代理是律师以委托人名义为委托人处理法律事务。
　　律师风险代理是一种典型的委托合同，即合同双方约定一方将自己的事务交由另一方处理的协议。虽然律师风险代理是以他人事务的处理为目的，即律师是为委托人处理事务的，但是该法律事务必须是委托人有权实施的，且不违反法律或者社会公共利益、社会公德的行为。
　　2、律师风险代理是建立在委托人与律师的相互信任基础上的。
　　律师风险代理的委托人是将自己的法律事务委托给律师办理，他人因信任律师才委托。而律师尽管依委托人的意思办理法律事务，但必须依自己的意志来决定具体的意见。律师风险代理这一目的决定了它只能发生在双方相互信任的特定人之间。因此，律师应当亲自处理受托的事务，不经委托人同意，除法律或合同有特别规定者外，不能转托他人处理委托事务。
　　3、律师风险代理是一种附条件的民事法律行为。
　　与一般代理的根本区别就是把律师的报酬与案件结果联系在一起。律师风险代理的律师为委托人处理法律事务能否收取报酬，由案件是否胜诉决定。胜诉了，为有偿服务；败诉了，则为无偿，律师不仅不能取得任何报酬，甚至可能损失一笔不菲的前期投入。
　　4、律师风险代理在收费上呈多样性。
　　⑴、双方约定由当事人支付诉讼费、保全费、办案费等必要费用，律师不垫付任何费用，如实现案件预期目的，则按照合同约定支付律师费。
　　⑵、双方约定当事人支付诉讼费、保全费，其他费用由律师支付。
　　⑶、双方约定当事人不支付任何费用，诉讼费、保全费、办案费等一切费用均由律师垫付。这种形式律师的风险最大。
　　二、律师风险代理当事人的违约责任。
　　1、委托方没有按合同约定支付报酬和费用。
　　委托人没有按合同规定的时间、标准支付报酬的，如逾期支付、拒不支付、少支付等，都构成违约。
　　对于律师办理受托法律事务所必需的费用，委托人应当予以支付，委托人没有按合同规定支付必要费用的，如逾期支付、拒不支付或少支付等，都构成违约。
　　2、委托方没有按规定赔偿律师在处理事务中非因自己过错所发生的损失。
　　律师在执行受托法律事务中非因自己过错发生的损失，应由委托人负责赔偿。委托人没有按规定赔偿律师的损失，即构成违约。
　　从律师事务所和律师的角度而言，律师一旦作出承诺，也必然会尽心尽力为委托人办事，否则将承担丧失费用的风险。
　　3、律师没有按委托人的指示处理受托法律事务。
　　在律师风险代理的情况下，委托人一般将案件的实体及程序的权利全部委托给律师，极少有对代理权限制的情况。律师应当以一个具有相当法律知识经验的人为标准，谨慎地处理好从立案到执行终结的每一个环节。律师应依照委托人的指示和要求忠实地履行法律事务。律师在处理受托法律事务，因自己的过失，未能按委托人的指示处理受托事务，致使受托人的利益受到损失的，律师应承担责任。
　　4、律师没有及时向委托人报告事务办理的情况。
　　在律师风险代理中，律师负有向委托人报告法律事务办理情况的义务。律师的报告义务以委托人的要求或有必要为限。在处理受托事务中，律师应按照委托人的要求，随时报告受托事务的情况。在律师风险代理的实践中，委托人未要求报告的，如有报告的必要，受托人亦应及时报告，如在处理法律事务中遇到情势变更等，律师应向委托人报告，以便委托人及时作出决定。
　　5、律师没有按规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人。
　　律师应按合同的规定将办理法律事务所得利益及时交给委托人，不得自己占有，律师为自己的利益使用应交付委托人的财产或使用应为委托人利益使用的财产的，构成侵权，应支付自使用之日起的利息和赔偿由此而造成的损失。其财产不论由委托人受取，还是由第三人受取，也不论律师使用财产是否产生收益，只要律师为自己的利益使用了该财产，就应自使用之日起支付利息。
　　三、律师风险代理的完善
　　律师风险代理有其合理的一面，由法律服务的提供者和接受者共同承担费用风险，从最大限度促进了律师的主观能动性。对于当事人而言，无疑减轻了经济负担，尤其对于那些有理但缺钱的当事人，其社会效果就更为明显。如集体诉讼、追讨债务案件。但律师风险代理又有其固有的缺陷和弊端，因此，我们应当正视它并规范它。
　　1、律师风险代理的效力。
　确定律师风险代理的效力应从主体资格是否适合、意思表示是否真实以及合同的内容是否合法等方面来判断。从目前来看，没有一部全国性的法律对律师风险代理作禁止性规定。从理论上讲，法律没有禁止的都不构成违法。因此，只要适合当事人自愿达成的协议，只要不存在法律禁止的情形，如欺诈、协迫，不存在违反律师业普遍适用的执业规范的情形，该风险代理没有违反社会公共利益，都应当是合法有效的，应当受法律保护，对双方具有约束力，双方应当履行，一方不履行，属违约，另一方可要求其承担违约责任。
　　2、律师风险代理的项目。
　　律师在办理法律事务时按有关事务涉及的财产金额收取一定比例确定酬金是合法的，但应规定某些案件不得实行胜诉酬金或风险代理，此类案件为涉及人身关系，如离婚案、追索赡养费、抚养费以及刑事案件，因为这类案件除涉及当事人的自身利益外，还可以影响到社会公益，因此，不宜采取胜诉酬金或风险代理。具体规定如下：
　　⑴、刑事案件的辩护不能采取律师风险代理。因为这种案件不会取得大额财产支付收费，同时，这种收费会诱使律师采取非法或非道德的方法获得无罪、罪轻、减轻的处罚。但刑事附带民事诉讼原被告均能采取律师风险代理。
　　⑵、禁止律师参与家庭关系事务收取任何胜诉费，诸如家庭关系事务中的任何费用纠纷、离婚协定财产分配、离婚后付给妻子的生活费等，以维护前配偶或未成年子女的利益。如《美国律师协会职业行为标准规则》就有规定。
　　3、律师风险代理的收费标准。
　　律师风险代理作为一种新型的收费方法，是社会主义市场经济条件下律师收费的必然趋势。就我国而言，资产公司等行业迅速发展，使风险代理的案件越来越多，即使在刑事方面也有扩大的趋势。所以，律师风险代理是市场经济的产物，它将成为律师事务所收费的重要方式之一。但如不限定胜诉酬金比例，则可能导致律师事务所的盲目攀比。因此，对胜诉酬金比例应加以限制，高于普通代理，但不宜过高，可限定在30％－50％。美国的某些州对律师胜诉费的比例也作了限制。如纽约、新泽西州对律师的胜诉费实行最高不超过50％的限制，有的州则为35％。在美国胜诉费被确认有三条理由：一是它使那些无能为力负担法律服务费的人能够通过这种方式追求其合法主张的财物；二是其主张的成功，取得的钱财也可以支付法律服务费；三是这种付费方式给律师一个有力的动力服务于当事人利益，以求得未决争议的解决。
　　目前，安徽省物价局会同安徽省司法厅联合发布了《安徽省律师服务收费标准》，自9月1日起执行，执行期三年。该标准规定，除刑事案件和婚姻案件中涉及人身关系外，涉及财产关系的案件和执行案件，律师可以进行风险代理，代理费由律师事务所与委托人协商确定。在办理案件特别复杂或影响特别重大的刑事、民事、行政案件，律师事务所可以与委托人协商增加收费数额，但最高不得超过本收费标准规定上限的5倍。
　　4、律师风险代理收费时应注意维护其权益。
　　代理人不可在合同上承诺支付所有的法庭费用，为防止客户与他方私下达成协议，代理人有权为代理费用申请留置权，或就代理费办理转让书，代理人还应留意法庭是否保留否决风险代理合同的权利，如美国许多司法区，规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费，同样也适用于胜诉费的收费方式。律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或当事人的其他财产。但是不适用于律师作为托管人而代管的文件、存款或财产。
　　5、律师风险代理要接受监管。
　　上海市《律师服务收费政府指导价标准（暂定）》规定，律师服务收费分计时和计件两种。具体采取何种方式，可由律师和委托人协商确定，在委托合同中要写明收费条款或单独订立收费协议。近日，甘肃省出台《关于调整律师服务收费标准的通知》规定，属于协商确定的收费项目，可由各律师事务所根据实际情况制定相应的收费标准，报省物价局和司法厅备案，另外，以美国为例，风险代理要经法庭核准，执业律师也须提出证据，证明风险代理收费是合理的，几乎所有涉及风险收费的合同都得到法庭的认可。同时，法院亦保留否决权，违反公共政策的风险代理合同，均不予批准。
　　6、律师风险代理争议的解决。
　　因律师风险代理引起的争议主要集中在对胜诉酬金的争议，我国并没有专门受理律师费用争议的机构，对因律师收费引起争议的解决主要是通过诉讼方式。如安徽金皖律师事务所陶某受理了芜湖县陈某律师风险代理合同，约定按胜诉额的比例收取代理费。胜诉后，陈某不仅不给代理费，而且还以“我不知道风险代理”为由，投诉安徽金皖律师事务所超标准收费。本文认为，律师风险代理，无论对律师事务所，还是承办律师，都承担了相当大的风险。若再以胜诉酬金的费用通过诉讼途径解决争议，不仅会损害当事人与律师事务所建立的诚信关系，而且还加大了律师事务所的风险，因此，应该在省级律师协会中设立专门机构解决胜诉酬金争议。同时，鼓励当事人选择仲裁的方式解决费用争议。如美国为阻止当事人的欺诈或在明显不合适的情况下允许律师就诉讼费用诉当事人，有的州或律师协会也规定律师对付费有争议的当事人有选择仲裁的权利。

国家测绘地理信息局


关于印发《测绘地理信息行政处罚案卷评查暂行办法》和《测绘地理信息行政处罚案卷评查标准》的通知

国测法发〔2011〕5号


各省、自治区、直辖市测绘地理信息行政主管部门：

　　为加强测绘地理信息行政执法监督，规范行政执法行为，提高行政执法水平，依据国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）和《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号），国家测绘地理信息局研究制定了《测绘地理信息行政处罚案卷评查暂行办法》和《测绘地理信息行政处罚案卷评查标准》。现印发给你们，请按以下要求贯彻执行：

　　一、各级测绘地理信息行政主管部门要高度重视案卷评查工作，加强领导，认真组织学习，按照要求开展行政处罚案卷评查工作，以规范行政执法行为，推进层级监督，不断推动测绘地理信息行政执法工作迈上新台阶。

　　二、省级测绘地理信息行政主管部门要做好对市、县级测绘地理信息行政主管部门案卷评查工作的指导、监督和检查，并注意总结案卷评查工作经验，及时反馈执行中发现的问题和意见。

　　三、从2012年起，省级测绘地理信息行政主管部门原则上每年开展一次行政处罚案卷评查工作，并将评查结果报送国家测绘地理信息局。2012年案卷评查工作的具体要求将另行通知。

　　　　国家测绘地理信息局

　　二〇一一年十二月二十八日

附件：
1.《测绘地理信息行政处罚案卷评查暂行办法》.doc
2.《测绘地理信息行政处罚案卷评查标准》.doc
http://www.mlr.gov.cn/zwgk/flfg/chglflfg/201201/P020120101608147319748.doc


附件1：

测绘地理信息行政处罚案卷评查暂行办法

第一条 为加强测绘地理信息行政执法监督，规范行政执法行为，提高行政执法水平，依据国务院《全面推进依法行政实施纲要》和《国务院关于加强法治政府建设的意见》，结合测绘地理信息行政执法工作实际，制定本办法。
第二条 本办法所称测绘地理信息行政处罚案卷，是指测绘地理信息行政主管部门或者经依法授权、依法委托承担测绘地理信息行政执法职权的组织（以下简称执法单位）已办结的行政处罚案件在案件办理过程中形成的检查记录、证据、执法文书等案卷材料。
本办法所称测绘地理信息行政处罚案卷评查，是指测绘地理信息行政主管部门对本部门所属行政执法单位和下级行政执法单位的行政处罚案卷，依照统一的评查内容和标准进行的评议考核活动。
第三条 国家测绘地理信息局负责组织、指导和监督全国测绘地理信息行政处罚案卷评查工作；负责制定测绘地理信息行政处罚案卷评查的具体内容和标准。
省、自治区、直辖市测绘地理信息行政主管部门负责组织实施本行政区域内的测绘地理信息行政处罚案卷评查工作。
第四条 测绘地理信息行政处罚案卷评查工作应当坚持公开、公平、公正的原则，统一评查内容和标准，严格评查程序，确保工作质量和效果。
第五条 评查机关开展测绘地理信息行政处罚案卷评查工作，应当遵守测绘地理信息、档案管理、保密管理等方面的法律法规，采取措施保证评查案卷的完整和安全。评查案卷涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的，评查人员负有保守秘密的义务。
第六条 评查机关参与同一行政处罚案卷评查的工作人员不得少于2人。
第七条 对行政执法主体的评查内容：
（一）执法单位是否具有行政执法职权；
（二）执法人员是否具有执法资格，是否取得行政执法证件；
（三）执法单位是否具有从事该执法行为的法定权限，是否有超越职权或滥用职权的行为；
（四）其他违反行政执法主体资格规定的情形。
第八条 对行政执法行为的评查内容：
（一）适用法律依据是否正确；
（二）认定事实是否清楚、证据是否充分并合法有效；
（三）行政处罚是否适度；
（四）行政处罚决定的执行情况；
（五）其他需要评查的内容。
第九条 对行政执法程序的评查内容：
（一）行政处罚前是否履行了告知义务，重大行政处罚前是否履行了听证告知义务；
（二）适用简易程序的行政处罚是否符合法定条件；
（三）适用一般程序的行政处罚是否有立案审批表、案件调查报告等相关法律手续；
（四）调查案件事实和收集违法行为的证据是否符合法定程序，证据的形式是否符合有关要求；
（五）情节复杂案件或者重大案件是否经过集体讨论；
（六）是否告知当事人有陈述、申辩的权利；
（七）行政处罚听证程序是否符合法律规定；
（八）行政处罚决定书等执法文书是否依法送达当事人；
（九）给予罚款、没收违法所得和非法财物的行政处罚是否有合法票据及物品清单，是否遵守罚缴分离、收支两条线制度；
（十）是否有违反行政处罚程序的其他行为。
第十条 行政执法案卷立卷质量的评查内容包括：
（一）是否做到一案一卷；
（二）卷宗封面是否按规定内容填写；
（三）卷宗目录填写是否规范；
（四）卷内材料排列顺序是否正确；
（五）卷内材料是否编有页码；
（六）其他有关立卷质量方面的情况。
第十一条 案卷评查工作原则上每年不少于一次。省级测绘地理信息行政主管部门应当于每年3月底前完成对上一年度行政处罚案卷的评查工作，并将评查情况报送国家测绘地理信息局。
第十二条 案卷评查工作可以采取重点评查、全面评查或随机抽查等方式，也可以组织测绘地理信息执法单位之间的相互评查或随机抽查。
第十三条 案卷评查以审查行政处罚案卷材料为主，必要时可听取有关测绘地理信息行政执法单位的工作汇报。行政处罚案卷评查工作可以与行政执法检查、行政执法考评及责任追究工作配合进行。
第十四条 已建立行政执法管理信息系统的，可以通过信息化手段开展行政处罚案卷评查工作。
第十五条 案卷评查应当一案一评，采用百分制计分方式。
第十六条 行政处罚案卷评查标准分为基本标准、一般标准。一般标准又分为案卷卷面标准和案卷内容标准。
基本标准任何一项存在问题，评查总分即为零分。一般标准中案卷卷面标准总分为20分，案卷内容标准总分为80分。
第十七条 案卷评查得分80－89分为合格案卷，得分90
分以上为优秀案卷。评查得分以及扣分理由应当有书面记录，
由评查人员签名后附于卷内。
第十八条 案卷经评查得分90分以上的，应当对执法单位给予通报表彰，对办案人员给予表扬和奖励。
评查得分在80分以下的，应当发出整改通知书，要求承办案件的执法单位进行整改，对办案人员进行业务培训。
连续两次评查得分低于70分的，由评查机关提出建议，取消直接责任人执法资格。
第十九条 执法单位接到行政处罚案卷评查机关整改通知书后，应当根据要求，立即采取措施进行整改，并将整改情况报告评查机关。
第二十条 执法单位对行政处罚案卷评查结果有异议的，可自收到评查结果10日内向评查机关书面申请复查，评查机关应当自收到复查申请之日起20日内做出复查决定。
第二十一条 案卷评查结果应当作为行政执法评议考核、依法行政考核、目标责任制考核的参考依据。
第二十二条 各省、自治区、直辖市测绘地理信息行政主管部门可根据本办法制定本地区测绘地理信息行政处罚案卷评查的实施办法。
第二十三条 本办法由国家测绘地理信息局负责解释。
第二十四条 本办法自发布之日起施行。