雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权;承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。

　　然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备”，也有的理解为“在指定的场地内为其进行工作由此形成了雇佣关系”。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。

　　一、目前区分雇佣关系与承揽关系的难题

　　区分雇佣关系与承揽关系的标准很多，也形成了传统的区分理论体系，但是在经济生活以及司法实践中，传统的区分理论体系并不能很好的发挥作用，界定雇佣关系与承揽关系困难重重。笔者认为主要存在以下几个难题：

　 1、有无工作成果的认定困难。

　　雇佣关系不要求以工作成果为交付，注重的是提供劳务的过程和提供的劳务；承揽关系以交付定做人所要求的劳动成果为获得报酬的条件，因此有没有工作成果就是二者的一个首要区别，但是有无工作成果的认定也很困难，虽然雇佣关系不注重结果只注重提供劳务的过程，但是并非任何过程都没有结果，有的过程也会产生结果，这就给雇佣关系和承揽关系的区分带来了困难，即使是有成果的情况下认定也很困难，特别是没有物化成果的情况下，承揽关系和雇佣关系外的表现就没什么不同，这样二者就很难进行区分。而且，雇佣关系虽然不追求工作成果，但是也有要求交付一定成果作为获得报酬条件的雇佣关系，在这种情况下，对二者进行区分存困难。

　　2、是否具有控制、监督关系的认定困难。

　　在雇佣关系中，雇主与雇员之间具有控制、监督关系，雇员受雇主的指示、监督、管理，行为受雇主的控制、支配，二者地位是相对不平等的；而承揽关系中，定作人与承揽人之间不具有这种控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项可以进行监督检查，但是这种检查和监督不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此二者在法律地位上是平等的。虽然，在理论上，劳务需求者与劳务提供者是否具有控制、监督关系比较容易辨别，但是，在实践中，由于工业化的程度越来越高，各种职业渐趋专门化，雇主很难对雇工提供劳务服务的活动做具体的指导或控制，而且，雇主也不可能事必躬亲，对雇员的任何行为都作出指示、支配。在现代社会，雇主的控制方式从直接控制转向间接控制方式，这种控制方式并非是对雇员的工作进行具体的、现实的控制，比如非典型用工，非典型雇佣形式是指所从事的工作是通过职业中介机构所安排的，并且往往工作的地点，时间与数量具有潜在的不可预期性。这种模式下，控制因素是很模糊的，很难从控制因素中去判断雇佣关系还是承揽关系。在外在表现形式上，其表现的是雇员独立自主的完成工作的情况，往往会认为雇主与雇员之间不具有控制、从属关系，从错误的认定是承揽关系；然而另一方面，在承揽关系中，定作人可以对承揽人作出指示，在有些时候，这种指示也比较具体、细致，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十条，承揽合同的承揽人同样可能受定作人的监督，定作人基于最基本的权利，有一定的监督权。而这种外在表现形式经常会与雇佣关系中的控制、监督权产生混淆，使得认定为雇佣关系。因此两者的区分比较困难，需要分清楚控制、监督的内在含义，不能光看表面。

　　3、提供劳动工具、工作场所方面的认定困难。

　　在雇佣关系中，一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但是在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作，不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有的情况下，雇员会自备工具、场所，这就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征；而另一方面，承揽关系中，一般情况下，定作人是不提供劳动工具和工作场所的，是由承揽人自行解决的，但是，在有些情况下，定作人也会给予一定的方便，向承揽人提供一定的劳动工具等工作条件。因此若仅以工具、场所的提供者为标准来区分承揽关系和雇佣关系，则可能导致判断混乱。

　　4、时间长短的情况下认定困难。

　　雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，而承揽关系一般都是短期、临时的，但这都是一般情况，并不是绝对的，有的雇佣关系时间较短，比如临时性的雇佣关系，这种情况下雇佣关系的时间就比较短。而有时候，承揽关系也可以表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和规定定期交付工作成果的承揽关系。这也造成了认定雇佣关系与承揽关系的困难。

　　这些区分难题使得我们区分雇佣关系与承揽关系，认定两者的界限时存在障碍，因此应对区分标准进行主次划分，并确定适用的先后顺序，才能更好的区分两者，也急需加强立法，一一列出，确定区分标准的适用规则，并对几种比较典型的案件作出定性规定，以供各地法院审理案件时把握，解决两者之间的模糊状态及司法实践中的问题。

　　二、区分雇佣关系和承揽关系的方法

　　区分雇佣关系和承揽关系可以从多角度进行分析。第一，从主体角度看，雇佣关系为一般民事关系，其主体没有特殊性要求，受雇人必须亲自完成雇佣劳动，不能再雇佣他人。而承揽关系为商事关系，其主体一般为商事主体，尤其是承揽人一般要求其具备特殊的技能、工具甚至资质等，必要时承揽人可以雇佣工作人员。第二，从利益关系看，一般的，因承揽人具备特殊的技能、工具甚至资质等，故承揽人的报酬利益高于受雇人的报酬利益。而根据高风险高收益的原则，受雇人不承担结果不发生之风险，而承揽人则应自己承担承揽工作过程中的风险。第三，从工作性质看，雇佣关系中所从事的工作，多为劳务，至于该劳务是否达到雇佣人预期之结果，并非所问，即雇佣关系建立后，受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论雇佣劳动是否取得实际效果。而承揽关系中所完成的工作体现为成果，承揽人只有按照约定提供了工作成果，才能取得报酬利益，否则即便承揽人付出了劳动，也不能索要报酬利益。本案中，张某和王某之报酬在于他们所堆置完成的车辆数，即每卸下一车并堆置完成，则获得100元的报酬，而且刘某在找了张某后，张某为了工作方便又自行找了王某，这完全符合承揽的特征，即“承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬”。因此，刘某与张某和王某形成的是承揽关系而非雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，刘某明知原木堆置过高容易滚落产生危险，却不采取一定的预防措施，反而要求张某和王某堆置高一些，对承揽工作的指示存在过失，故对于马某遭受的损失，张某和王某应当承担赔偿责任，刘某也应当承担相应的赔偿责任。

　　（作者单位：广西天峨县人民法院）
海南省人事劳动保障厅 海南省气象局


琼人劳保专〔2006〕66号

海南省人事劳动保障厅、海南省气象局关于印发《海南省气象工程中、高级专业技术资格条件(暂行)》的通知

各市、县、自治县人事劳动保障局、气象局，省直有关厅（局）：
现将重新修订的《海南省气象工程中、高级专业技术资格条件(暂行)》印发给你们，请遵照执行。执行中有何问题，请及时向省人事劳动保障厅专业技术人员管理处和省气象局组织人事处反馈。


二○○六年七月二十七日



海南省气象工程中、高级专业技术资格条件
(暂行)

第一章　总　则
第一条 为客观公正地评价气象工程技术人员的学术、技术水平，加快气象科技人才队伍建设，促进气象科学技术进步与发展，结合气象科学技术、业务工作特点，制定本评审条件。
第二条　气象工程中、高级专业技术资格名称分别为工程师和高级工程师。
第三条　气象工程包括：天气气候、大气探测、大气物理化学、应用气象、气象电子等专业。
第四条　适用范围
(一) 天气气候专业适用于从事天气分析预报、气候分析、气候诊断预测，以及相关的业务和开发、应用研究等工作的在职在岗专业技术人员。
(二) 大气探测专业适用于从事地面观测、高空观测和其它气象综合观测，仪器设备检定维修，以及相关的业务和开发、应用研究等工作的在职在岗专业技术人员。
(三) 大气物理化学专业适用于从事大气物理、大气化学、大气环境、人工影响天气，以及相关的业务和开发、应用研究等工作的在职在岗专业技术人员。
(四) 应用气象专业适用于从事农业气象等专业气象服务、应用气候、气象科技服务与情报，以及相关的业务和开发、应用研究等工作的在职在岗专业技术人员。
(五) 气象电子专业适用于从事气象雷达、通信、电子、计算机及网络应用技术、雷电防护，以及相关的业务和开发、应用研究等工作的在职在岗专业技术人员。
第二章 申报条件
第五条 基本条件
凡申报中、高级专业技术资格的人员，必须热爱祖国，坚持四项基本原则，遵纪守法，具备良好的职业道德和敬业精神，廉洁奉公，工作积极；任现职以来，年度考核均为“称职”或以上等次。
第六条　学历、资历条件
本条件中所规定的学历均指经国家教育行政主管部门承认的国民教育，包括普通高、中等教育和成人高、中等教育，以及经自学考试合格的本专业或相近专业学历。
(一)申报工程师资格应具备下列条件之一：
1.获本专业或相近专业硕士学位或第二学士学位，取得助理工程师资格后，从事本专业技术工作满2年；
2.本专业或相近专业研究生毕业，取得助理工程师资格后，从事本专业技术工作满3年；
3.本专业或相近专业大学本科毕业，取得助理工程师资格后，从事本专业技术工作满4年；
4.本专业或相近专业大学专科毕业，取得助理工程师资格后，从事本专业技术工作满5年；
5.获本专业或相近专业中专学历，毕业后从事本专业技术工作累计年限满15年，取得助理工程师资格后，从事本专业技术工作满6年；
6.作为主要完成人，获省部级科技奖二等奖以上1项（前四名），申报不受上述学历、资历限制。
(二)申报高级工程师资格应具备下列条件之一：
1.获本专业或相近专业博士学位，取得工程师资格后，从事本专业技术工作满2年；
2.获本专业或相近专业硕士学位，取得工程师资格后，从事本专业技术工作满4年；
3.本专业或相近专业大学本科毕业后，取得工程师资格后，从事本专业技术工作满5年；
4.本专业或相近专业大学专科毕业，累计从事本专业技术工作满20年或大学专科毕业后从事本专业技术工作满15年，取得工程师资格后，从事本专业技术工作满6年；
5.取得工程师资格后，作为主要完成人获本专业省（部）级科技奖二等奖（及相应奖项）1项，或三等奖3项（二等奖前两名，三等奖第一名）；
6.作为主要完成人，获国家自然科学奖、科技进步奖、发明奖二等奖以上，申报不受上述学历资历限制。
第七条　外语、计算机应用能力条件
掌握一门外语和较熟练掌握计算机操作技术，并按规定参加省人事部门组织的外语和计算机统一考试，成绩均达到合格标准。
第八条　继续教育条件
近两年参加过以本专业新理论、新技术、新信息为主要内容的继续教育，并经省气象教育主管部门登记备案，每年继续教育时间达到规定学时。
第三章　评审条件
第九条　专业基础理论知识和相关专业
各专业的基础理论知识分别为：天气气候专业是气象学、天气学、气候学、动力气象学等；大气探测专业是气象学、大气探测及各分支专业的基础理论知识等；大气物理化学专业是气象学、大气物理学、大气化学及各分支专业的基础理论知识等；应用气象专业是气象学、天气学、气候学及各分支专业气象学等；气象电子专业是电子技术基础、计算机和网络原理、数据通信原理及各分支专业的基础理论知识等。
天气气候、大气探测、大气物理化学、应用气象、气象电子等专业之间互为相关专业。
第十条　工程师资格评审条件
(一) 专业理论知识条件
经测试或答辩，专业理论知识达到以下水平：
1.较系统地掌握本专业基础理论知识和专业技术知识，了解本专业国内外现状和发展趋势。
2.掌握本专业的技术标准、规范、规程、规章，熟悉国家有关法律、法规和政策。
3.能运用本专业理论知识，吸收、采用国内外先进技术，解决本专业实际工作中较复杂的技术问题；
4.了解相关专业的基本理论和技术知识，能解决与相关专业相互配合协调的有关技术问题。
5.能指导初级技术人员工作和学习。
㈡工作经历与能力
1.天气气候专业
(1)熟悉本地区自然环境和天气气候特征、熟悉所在单位预报（测）方法、预报（测）工具、技术和业务规章以及上级业务部门的预报（测）指导产品；
(2)了解天气或气候的分析、预报（测）、服务等工作的全过程，能独立承担本专业业务技术或科研工作；
(3)搜集、整理和分析过所从事业务、科研工作的国内外技术资料，并写出报告;
(4)解决过本专业较复杂的技术问题；
2.大气探测专业
(1)熟悉本专业中某一分支专业工作的全过程，并曾独立完成一项以上本专业业务技术或科研工作；
(2)搜集、整理和分析过所从事业务、科研工作的国内外技术资料，并写出报告；
(3)运用专业理论、技术知识，正确分析、处理过大气探测数据和资料，并写出总结报告；
(4)解决过本专业较复杂的技术问题。
3.大气物理化学专业
(1)参加过大气物理、大气化学、大气环境或人工影响天气等某项工作的全过程，能独立承担本专业业务技术或科研工作；
(2)搜集、整理和分析过所从事业务、技术、科研工作的国内外技术资料，并写出报告；
(3)运用专业理论、技术知识，正确分析、处理过所参加的考察、实验、评价或试验研究中的技术数据和资料，并写出总结报告；
(4)解决过本专业较复杂的技术问题。
4.应用气象专业
(1)了解我国与本地区的天气气候特征及当地有关生产基本情况和特点，熟悉所从事的专业气象、气候分析的应用服务等方法与工具，以及相关的技术和业务规章；
(2)参加过气候分析评价、资料加工处理、资源开发利用、专业气象观测实验、专业气象情报预报、气象科技服务等某项工作的全过程，曾独立完成一项以上本专业的主要技术工作；
(3)搜集、整理和分析过所从事业务、科研、服务工作的国内外技术资料，并写出报告；
(4)解决过本专业较复杂的技术问题。
5.气象电子专业
(1)参加过气象通信、电子、计算机及网络应用技术、雷电防护等某项工作的全过程，曾独立完成一项以上本专业的主要技术工作；
(2) 搜集、整理和分析过所从事业务、科研、服务工作的国内外技术资料，并写出报告；
(3) 运用专业理论、技术知识，正确分析、处理过本专业工作中的技术数据和资料，并写出总结报告；
(4)解决过本专业较复杂的技术问题。
(三)业绩与成果
在助理工程师任职期间，同时具备以下两个条件：
1.具备下列业绩之一的主要完成者：
(1)获地、厅级科技成果三等奖以上的主要技术完成人，其中：一等奖前5名，二等奖前3名，三等奖第1名（以获奖证书为据）；
(2)获地、厅级优秀产品奖或优秀设计奖，或县级科技成果及转化奖一等奖，其中：地、厅级奖的前2名，县级奖的独立完成人（以获奖证书为据）；
(3)获中国气象局授予的对应专业的业务质量奖励（如“优秀值班预报员”等）称号一次以上（以获奖证书为据）；
(4)获全省气象部门业务技能比赛前3名（以获奖证书为据）；
(5)承担或主要负责的专业技术工作，其成果经省级专业技术主管部门评审通过且已在县级以上专业部门实施，并取得较好的经济效益或社会效益，独立完成或第1位负责完成人。
2.论文条件
任现职以来，发表、撰写本专业有一定水平的论文和技术报告，具备下列条件之一：
(1)在省级以上专业刊物上发表论文1篇以上（须为第一作者）；
(2)独立撰写由本人完成的、有一定技术含量和可操作性的专项研究报告、技术分析报告、技术总结2篇以上。
第十一条　高级工程师资格评审条件
(一)专业理论水平
经测试或答辩，专业理论知识达到以下水平：
1.有系统坚实的专业基础理论知识和专业技术知识，对本专业某一方面的学术或技术有较深入的研究，达到较高水平；
2.了解本专业领域国内外现状和发展趋势，能跟踪本专业科技发展前沿水平；
3.具有主持重要科研课题，或组织和承担重大技术项目的攻关、开发、引进，或解决本专业领域关键性技术问题的能力；
4. 熟悉相关专业的基本理论和技术知识，熟悉掌握本专业的技术规范、标准、规程，能解决与相关专业相互配合协调的有关技术难题；
5. 熟悉国家有关法律、法规和政策；
6.能指导中级技术人员工作和学习。
(二)工作经历与能力
1.天气气候专业
(1)具有丰富的天气分析预报、气候诊断预测和气象服务等某项工作经验，熟悉掌握其方法和工具；
(2)主持或作为负责人之一从事过天气分析预报、气候诊断预测的业务、服务、科技开发、应用研究等某项工作，并作为主要技术骨干参加完成一项以上从调研立项、方案论证、计划实施到技术总结等主要业务技术或科研工作；
(3)具有较强的综合分析能力，曾根据本专业国内外科技动态和实际工作的需要，提出有价值的科技开发项目或促进本专业发展的建设性意见；
(4)解决过本专业业务或科研工作中的疑难问题。
2.大气探测专业
(1)具有丰富的地面观测、高空观测和其它气象综合观测等某项工作经验，熟悉掌握观测方法和操作规程。
(2)主持或作为负责人之一从事过地面观测、高空观测、其它气象综合观测的业务、科技开发、应用研究等某项工作，并作为主要技术骨干参加完成一项以上从调研立项、方案论证、计划实施到技术总结等主要业务技术或科研工作；
(3)具有较强的综合分析能力，曾根据本专业国内外科技动态和实际工作的需要，提出有价值的科技开发项目或促进本专业发展的建设性意见；
(4)解决过本专业业务或科研工作中的疑难问题。
3.大气物理化学专业
(1) 具有丰富的大气物理、大气化学、大气环境、人工影响天气等某项工作经验，熟悉掌握其方法和工具；
(2)主持或作为负责人之一从事过大气物理、大气化学、大气环境或人工影响天气等业务、科研工作，并作为主要技术骨干参加完成一项以上从调研立项、方案论证、计划实施到技术总结等主要业务技术或科研工作；
(3)具有较强的综合分析能力，曾根据本专业国内外科技动态和实际工作的需要，提出有价值的科技开发项目或促进本专业发展的建设性意见；
（4）组织解决过本专业业务或科研工作中的疑难问题。
4.应用气象专业
(1)具有丰富的专业气象、应用气候分析的业务、研究、服务等某项工作经验，熟悉掌握其方法和工具；
(2)主持或作为负责人之一从事过气候分析评价、资料加工处理、资源开发利用、专业气象观测试验、专业气象预报情报、气象科技服务等某项工作，并作为主要技术骨干参加完成一项以上从调研立项、方案论证、计划实施到技术总结等主要业务技术或科研工作；
(3)具有较强的综合分析能力，曾根据本专业国内外科技发展趋势和实际工作需要，提出有价值的科技开发项目或促进本专业发展的建设性意见；
(4)组织解决过本专业业务或科研工作中的疑难问题。
5.气象电子专业
(1) 具有丰富的气象信息技术、雷电防护技术的业务、研究、服务等某项工作经验，熟悉掌握其方法和工具；
(2) 主持工作为负责人之一从事过气象雷达、通信、电子、计算机及网络应用技术、雷电防护等某项工作的全过程，并作为主要技术骨干参加完成一项以上从调研立项、方案论证、计划实施到技术总结等主要业务技术或科研工作；
(3) 具有较强的综合分析能力，曾根据本专业国内外科技发展趋势和实际工作需要，提出有价值的科技开发项目或促进本专业发展的建设性意见；
(4) 组织解决过本专业业务或科研工作中的疑难问题。
(三)业绩与成果
在工程师任职期间，同时具备以下两个条件：
1.具备下列业绩之一的主要贡献者
(1)负责或承担的专业技术项目，其成果通过省级专业技术主管部门验收合格且已在厅级以上专业部门实施，并取得显著的社会和经济效益，独立完成或第1负责完成人；
(2)获国家星火奖、省（部）级科技进步奖（含相当等级奖）三等奖以上奖项，其中：国家级一等奖前7名、二等奖前5名、三等奖前3名，省（部）级一等奖前5名、二等奖前3名、三等奖前2名（以获奖证书为据）；
(3)获中国气象局授予的对应专业的业务质量奖励（如“优秀值班预报员”等）称号二次以上（以获奖证书为据）；
(4)获地、厅级科技成果二等奖以上奖项的主要完成人，其中：一等奖前2名、二等奖第1名（以获奖证书为据）。
2.论文、著作条件
任现职以来，出版、发表、撰写本专业有较高水平的著作、论文，具备下列条件之一：
(1)独著或主编专业著作1部以上（本人撰写不少于3万字）；
(2)在省级以上专业刊物上发表论文2篇以上（须为第一作者）。
第四章　认定条件
第十二条 获本专业博士学位，经单位考核合格，或获本专业硕士学位，从事本专业工作满3年，经单位考核合格，可由评委会办事机构认定工程师资格。
第十三条 博士后流动站期满出站人员，经工作站考核合格，可由评委会办事机构认定为高级工程师资格。
第五章　附 则
第十四条　本条件所称“以上”，均含本级或本数量，如二等奖以上，含二等奖。
第十五条　本条件中的著作，是指取得ISBN统一书号，公开出版的本专业学术专著或译著。
第十六条　本条件所称省级以上专业刊物，是指公开发行的、具有国内统一刊号（CN）的专业刊物，或省级以上业务主管部门或学术机构主办的定期发行的专业刊物。
第十七条　著作、论文、技术报告的水平由单位作出审核意见,专业技术资格评审委员会评定。
第十八条　本条件由海南省人事劳动保障厅、海南省气象局按职责分工负责解释。
第十九条　本条件自发布之日起施行。二○○三年十月三十一日由海南省人事劳动保障厅、海南省气象局发布的《海南省气象工程师专业技术资格条件》和《海南省气象高级工程师专业技术资格条件》（琼人劳保专[2003]53号）同时废止。