知识产权法对计算机软件的保护(3)

王启莺律师


（二）计算机软件专利权的内容
涉及计算机程序的发明专利的主要权利内容包括人身权和财产权。
（1）、与人身权有关的软件专利权主要有：
①、署名权
署名权是指发明人或者设计人所享有的在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。
署名权是对发明人或者设计人的创造性劳动的一种精神鼓励，是发明人或者设计人所享有的一项重要权利，国际上著名的工业产权公约——《保护工业产权巴黎公约》要求每个成员国都赋予发明人或者设计人署名权。在我国，要求在专利文件中写明的发明人或者设计人必须是对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。那些只负责组织工作、为利用物质条件提供方便或者其他辅助性工作的人都不能成为真正的发明人或者设计人。
对于计算机软件发明人的署名权，无论是非职务发明创造，还是职务发明创造，发明人或者设计人都有权在专利文件、计算机软件产品及其包装上署明自己的真实姓名、笔名或化名等，也有权在专利文件、计算机软件产品及其包装上隐匿自己的姓名。即使在职务发明创造中，软件专利的申请权等属于单位，也应由单位写明发明人的姓名。署名权的行使不受时间的限制，且未经专利权人的许可，其他人不得使用、仿冒署名，否则构成侵权。
②、标记权
标记权指的是专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。对于软件专利来讲，标注专利标记和专利号的主要作用是向公众表明该软件产品获得了专利的保护，而且是真实可查的。由此产生公示的效力，警告其他人不得擅自仿制，并作为其他人应该知道该软件产品受到专利保护的有力证据。
根据新修改的《专利法实施细则》第八十三条的规定，在专利产品或者该产品的包装上标明专利标记的，应当按照国务院专利行政部门规定的方式予以标明。因此，软件发明的专利权人在行使该项权利的时候应该按照规定标明软件专利的种类、专利号和授权日期等，便于公众了解专利的有关情况。但是，应该明确一点标记权是专利权人的权利而不是他的义务。
对于“依照专利方法直接获得的产品”是否可以在该产品或者其包装上标明专利标记和专利号的问题，从立法者的本意来看，回答应该是肯定的，但是为了区别于一般的产品发明，软件发明的专利权人应该注明该产品是采用专利方法制造而成的。
标明专利标记和专利号虽然是属于专利权人的权利，但是如果在软件专利实施许可合同明确约定了被许可人的相应权利，那么被许可人也可以在其软件专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
（2）、因使用专利技术所产生的财产权
完成一项发明创造，通常需要发明人投入大量的人力和物力，而发明人经济利益的取得，则依赖于该发明专利的实施。为了鼓励发明人的积极性，并促进科技进步和经济发展，法律赋予了发明人或专利权人在一段时期内的对其发明创造的独占实施权。从本质上讲，专利权虽然是一种无形的财产权，但是在效力上同有形的财产权是相同的，即专利权具有类似于有形财产享有的独占性支配权，未经专利权人的许可，任何人不得实施其专利权的客体。
涉及计算机软件的发明专利作为专利的一种，其申请人和专利权人当然享有与其他发明专利权人同样的财产权利，这些财产权利主要包括以下几种：
①、独占实施权
专利权的实质就是一种实施发明创造的独占权，具有强烈的排他性。独占实施权是专利权人的一项最基本的权利，它包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权以及进口权等。
我国《专利法》第11条规定，发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权许可，不得为生产经营的目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。
②、转让权
转让权是申请人或专利权人将其专利申请权或专利权转移给他人所有的权利，是一种财产权。专利申请权和专利权的转移就是权利主体的变更，这种变更可以是因为法律事件的发生而依法直接产生，也可以跟普通财产权一样，依据权利主体的法律行为而发生变更。
转让权体现在立法上，就是法律允许专利申请权和专利权的转让。“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”
一般情况下，国务院专利行政部门的登记，不是转让合同成立的条件，专利申请权和专利权的转让不必经国务院专利行政部门的批准，只需要是当事人双方合意即可。但是，如果中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权，必须经国务院有关主管部门批准。
专利权转让的主要包括出卖、赠与、投资入股等方式。
③、实施许可权
专利实施许可即专利权人授予被许可人实施其专利的权利，是专利权人实施其专利的一种方式。因此，“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。”但是，被许可人无权允许合同以外的任何单位或者个人实施该专利，除非专利权人在合同中约定被许可人可以许可他人实施专利。
（三）计算机软件专利权保护的限制
1、计算机软件专利权的保护期限和终止
由于专利权属于无形财产权，它不会自然消灭；它又是一种独占的、排他性的权利，为了维护社会公众的利益，不可能让它永远的存在下去，但是又不能使专利权人的利益收到很大的损害，以至于挫伤专利权人的积极性。所以，为了保持社会公众与专利权人之间的利益平衡，需要给专利权一个期限，这个期限不能太长也不能过短。
在1994年签订TRIPS协议中，对发明专利的保护期限规定为不少于自提交申请之日起的20年。为了紧跟国际上加强专利保护的趋势，我国现行的《专利法》规定发明专利权的期限为20年，自申请日起开始计算，此处的申请日，指的是专利申请在中国的实际申请日，而不包括优先权日。计算机软件专利权的期限也是如此。
专利权的终止是指专利权因为某种法律事实的发生而导致其效力的消失。导致专利权终止的法律事实有：
①、专利权的保护期限届满；
②、在保护期限届满前，专利权人没有按规定缴纳年费；
③、在保护期限届满前，专利权人以书面声明放弃其专利权。上述法律事实的发生同样可以引起计算机软件专利权的终止。
2、计算机软件专利权的权利限制
专利权是一种独占性权利，为了平衡社会公众同专利权人之间的利益冲突，世界各国都规定了一定对专利权具有限制性的内容，我国也不例外。
我国专利法对于专利权的限制主要表现在如下几个方面：
1、不视为侵权专利权的行为
《专利法》规定了四种不视为侵权专利权的情况，软件权利人同样也受到了约束：
其一、权利用尽
根据权利用尽原则，软件权利人开发、生产或经其许可生产的软件产品在投放到市场之后，任何人都可以不经软件权利人同意而使用、许诺销售或销售该产品，且不视为侵犯专利权。
其二、先用权
他人在软件专利申请日前已经开发、生产了相同的软件产品，或者已经做好了生产该软件产品的准备，并且仅在原有范围内继续生产、使用的，不视为侵犯专利权。
其三、临时过境
同我国签订了条约或有互惠关系的外国的运输工具为了自身需要而使用有关软件专利的，在临时或偶尔进入我国领土、领空或领水的情况下，不视为侵犯专利权。
其四、单纯为科学研究和实验而使用专利的不视为侵犯专利权
　　　　　　　　　　　　　药品质量纠纷的侵权责任认定和法律适用

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　李洪奇

药品质量纠纷是指不同当事人对某种药品的质量认定发生分歧或矛盾，并依法提出相关诉求的事实状态。药品质量纠纷涉及研发、临床试验、生产、流通、使用等各个环节，是形成合同之债与侵权之债的重要法律因素。
根据侵权责任认定和法律适用的不同，引发药品质量纠纷的原因可以分为两大类：药品缺陷和药品不良反应。其中，药品不良反应又分为注册前药品不良反应（即临床试验阶段药品不良反应）和注册后药品不良反应（即上市流通的药品不良反应）。

一、药品缺陷的侵权责任认定和法律适用
（一）药品缺陷的责任认定
我国《产品质量法》规定：“缺陷是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准”。可见，缺陷包括“不合理的危险”和“不符合标准”两个因素。
对于药品而言，“不合理的危险”是指药品存在明显或者潜在的，以及被社会普遍公认不应当具有的危险；“不符合标准”是指药品不符合我国《药典》所规定的药品标准以及卫生部和国家食品药品监督管理局颁布的药品标准，即部颁标准和局颁标准，但最新版《药典》收载的品种不再适用历版药典、部颁标准和局颁标准。
因此，药品缺陷就是某种药品存在包括明显或者潜在的不合理的危险，或不符合国家现行有效的药品标准，包括假药和劣药。按照《药品管理法》的规定，假药是指药品所含成份不符合国家药品标准或以非药品、他种药品冒充此种药品；劣药是指药品成份的含量不符合国家药品标准。
司法实践中，如果有证据证明药品包装或说明书不符合法律规定，足以误导公众药品使用并造成患者人身损害的，某些人民法院会通过司法鉴定认定其违法性，视同药品缺陷。
（二）药品缺陷的法律适用
在民事侵权责任范畴内，由缺陷药品引起的药品质量纠纷应适用《民法通则》、《产品质量法》、《侵权责任法》以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规。
《产品质量法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”；第42条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”。
《侵权责任法》第59条“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”
由此可见，一旦药品被认定存在质量缺陷，药品生产企业就要承担民事赔偿责任，不以其主观上是否存在过错为侵权要件，即适用所谓的“无过错责任原则”（No-fault Liability），而且必须对法律规定的免责事由承担举证责任，即：药品生产企业能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：
1、未将产品投入流通的；
2、产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；
3、将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。
如果药品的缺陷是由于药品经营企业的过错行为造成的，并且产生了人身或财产损害后果，药品经营企业则要承担过错赔偿责任（Liability at Fault），需要对其经营行为是否存在过错承担举证责任。

二、药品不良反应侵权责任认定和法律适用
（一）药品不良反应的侵权责任认定
根据世界卫生组织（WHO）的相关文件，药品不良反应是指 "Any response to a drug which is noxious and unintended, and which occurs at doses normally used in humans for prophylaxis, diagnosis, or therapy of disease, or for the modification of physiological function.（为预防、诊断、治疗疾病或改善生理功能正常使用药品时出现的非预期的有害反应 - 作者译）" 。
在我国，1999年国家药品监督管理局和卫生部联合发布了《药品不良反应监测管理办法（试行）》，把药品不良反应定义为：“主要是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应”。 2004年3月修正的《药品不良反应报告和监测管理办法》继续沿用这一概念。2011年7月1日第二次修正的《药品不良反应报告和监测管理办法》把药品不良反应定义修改为“指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的有害反应”，删除了“或意外的”情形。
药品不良反应法定概念包含四个要素：
1、药品必须合格。缺陷药品、假冒伪劣药品及其他不合格药品的人身损害不能认定为“药品不良反应”；
2、用药必须是正常用法用量。必须严格符合药品说明书、诊疗规范和《处方管理办法》等法律规定。违法、违规、不合理的用药不在此列；
3、发生了有害反应，对患者的生命和健康造成了损害；
4、这种有害反应是与用药目的无关的。
以上四要素缺一不可，必须同时满足才可认定为药品不良反应。
从《产品质量法》的角度看，药品不良反应属于 “使用性能的瑕疵”，但本“瑕疵”不影响药品应当具备的使用性能，生产者有义务作出说明。
《药品不良反应报告和监测管理办法》对“新的药品不良反应”也做出明确界定：“是指药品说明书中未载明的不良反应。说明书中已有描述，但不良反应发生的性质、程度、后果或者频率与说明书描述不一致或者更严重的，按照新的药品不良反应处理”。由于新的药品不良反应未在说明书中载明，其法律性质属于不良反应还是药品缺陷存在争议。
需要指出的是，近几年在国际卫生法学交流中更多使用药品不良事件（AE, Adverse Event）的概念, 国际上认可的定义是"Any injury resulting from medical interventions related to a drug（与药物使用有关的一切损害）"。显然，相对于药品不良反应（ADR, Adverse Drug Reaction），药品不良事件的概念内涵和外延都被扩大，既包括非人为过失的不良反应，也包括人为过失导致的其他负面药物作用，如医师、药剂师的医疗过错、患者不遵医嘱、超说明书使用（Off-label Use）和药物滥用（Drug Abuse）等。
为预防和控制药品不良事件，尤其是应对突发性不良事件，我国国家药监局于2005年发布实施了《药品和医疗器械突发性不良事件应急预案》，将不良事件分为两个等级予以相应级别的响应，同时细化了不良反应类别：药品突发性群体不良反应（事件）；麻醉、精神药品群体性滥用事件；假劣药品引起的不良事件。
（二）药品不良反应的法律适用
1、注册前药品不良反应（即临床试验阶段药品不良反应）
临床试验阶段的药品，由于药品生产者尚未取得药品注册证，药品没有上市流通，因此不属于《产品质量法》、《侵权责任法》和《药品管理法》等法律调整的范围，应当首先适用《药物临床试验质量管理规范》第43条规定：“申办者应对参加临床试验的受试者提供保险，对于发生与试验相关的损害或死亡的受试者承担治疗的费用及相应的经济补偿。申办者应向研究者提供法律上与经济上的担保，但由医疗事故所致者除外”。也就是说，临床试验阶段发生的药品不良反应主要由保险公司根据保险合同的约定进行赔付。
2、注册后药品不良反应（即上市流通的药品不良反应）
如前所述，《药品不良反应报告和监测管理办法》规定的药品不良反应主要是指注册后药品不良反应。因为其定义“是指合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的有害反应”，所以药品不良反应排除了药品本身的缺陷问题和用药过程中的人为过错问题。
按照药品不良反应的法定概念，药物质量纠纷所争议的事实一经鉴定为“药品不良反应”，实际上已经排除了药品缺陷、人为过失和医疗过错。但由于我国现行法律没有要求上市药品提供产品质量责任保险的强制性规定，《产品质量法》又规定产品责任的前提是产品存在缺陷或生产者未对瑕疵作出说明，因此，单纯发生药品不良反应的患者往往得不到赔偿。
不过，2010年7月1日实施的《侵权责任法》第24条规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”。司法实践中，在各方都不存在过错而患者又受到实际损害的情况下，人民法院根据实际情况，适用公平责任原则由当事人分担民事责任，但这不具普遍性。

三、药品质量纠纷的民事赔偿原则
我国民事赔偿制度主要适用“实际损失补偿”原则，赔偿范围、赔偿项目和计算方法都有明确法律规定。药品质量纠纷中，药品生产企业需要对其药品缺陷造成的人身损害承担赔偿责任，有过错的药品经营企业和仓储运输企业需要对其过错行为造成的侵权后果承担赔偿责任。
《产品质量法》第44条“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。”
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目有医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾生赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、交通费、住宿费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金等。
必须强调的是，《侵权责任法》增加了“惩罚性赔偿”条款，第47条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。